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quinta-feira, 31 de março de 2011

REVISÃO - CONCAUSAS

REVISANDO CONCAUSAS: EXISTEM DUAS OU MAIS CAUSAS SOBRE O HOMICÍDIO. A QUESTÃO É SE JOÃO VAI RESPONDER PELO HOMICÍDIO OU APENAS PELA TENTATIVA. SE FOR ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE, SÓ RESPONDE PELO HOMICÍDIO TENTADO. ISSO PORQUE A CONDUTA DE JOÃO NÃO FOI RESPONSÁVEL PELA MORTE DE MARIA. EXEMPLO: JOÃO ATIRA EM MARIA, MAS ELA MORRE PORQUE SOFREU UM ATAQUE CARDÍACO. NA CAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE, JOÃO RESPONDE PELO HOMICÍDIO CONSUMADO (MAIS GRAVE) PORQUE HOUVE UMA SOMA DE ESFORÇOS. EX: MORREU EM DECORRÊNCIA DAS FACADAS E PORQUE PEGOU UMA INFECÇÃO NO HOSPITAL. TODAVIA, MESMO SE FOR RELATIVAMENTE INDEPENDENTE, MAS A SEGUNDA CAUSA POR SI SÓ ORIGINOU O EVENTO, RESPONDE APENAS PELA TENTATIVA. EX: ESFAQUEIA, VAI PARA A AMBULÂNCIA E ELA CAPOTA. EMBORA SEJA CAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE (SE NÃO TIVESSE ATIRADO...), A CAUSA DA MORTE FOI O CAPOTAMENTO.

quarta-feira, 30 de março de 2011

OAB 2010.3 - PROF. VÁLTER ISHIDA - PEÇA PENAL RESOLVIDA NA ÍNTEGRA (NÃO É SÓ COMENTÁRIO)

BOM DIA PESSOAL, RESOLVI RAPIDAMENTE A PEÇA (RESE) PARA AUXILIAR NOS RECURSOS. NÃO SE TRATA DE COMENTÁRIO RÁPIDO, MAS A PEÇA ESCRITA NA SUA TOTALIDADE. PERDOE-ME SE TIVER ERROS, POIS DIGITEI NA HORA DO ALMOÇO. ABS. ISHIDA:
"
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __1ª VARA CRIMINAL (TRIBUNAL DO JÚRI)





Proc. nº _________ (Controle nº ______)


                Helena, já qualificada nos autos, através de seu procu-rador, que esta subscreve, vem, com o devido respeito, perante V. Exa., nos termos do art. 581, inc. IV, do Código de Processo Penal, inconformado com a r. sentença de pronúncia de fls. , que a pronunciou como incursa no art. 124 do Código Penal, inter-por o presente RECURSO EM SENTIDO ESTRITO, apresentando, desde logo, as razões.
                Assim, recebido o recurso, aguarda a recorrente a reconsideração da r. decisão guerreada. Não havendo retratação, requer-se seu regular processamento com a remessa dos autos à Instância Superior para o devido reexame, tudo nos termos do art. 589 do Código de Processo Penal.

Termos em que
Pede deferimento.

, __ de __________ de ___.

Advogado

Razões de recurso em sentido estrito
Proc. nº ____________ (Controle nº ________)
Recorrente: Ministério Público (a Justiça Pública)
Recorrido: A. dos S.



RAZÕES DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

MM. Juiz

  Egrégia Procuradoria

    Egrégio Tribunal


  I – DOS FATOS:
  Helena foi denunciada pelo Ministério Público como incursa no art. 123 do Código Penal porque supostamente teria matado, em estado puerperal, o seu filho (infantício). Foi processada, sendo ouvida uma testemunha de acusação de nome Lia e afinal, após as alegações da acusação e defesa, pronunciada como incursa no art. 124 do Código Penal, porque supostamente teria ingerido substância abortiva. Vieram os autos para ciência da Defesa, vindo a ré a interpor o presente recurso em sentido estrito.

       II – DO DIREITO:
  Todavia, não agiu com o costumeiro acerto o D. Magistrado.

       a) Preliminarmente:

     I – Nulidade pela falta de proposta de suspensão condicional do processo:

    Tratando-se de direito subjetivo da recorrente, deveria o órgão ministerial pro-por a referida suspensão porque a pena mínima não excede a um ano. Logo, deve-se anular o procedimento para determinar a abertura de vista ao parquet para que ofereça a referida proposta de suspensão.

      II – Nulidade da interceptação telefônica

     Através de autorização judicial, a Polícia Judiciária efetuou interceptação nas ligações feita pela recorrente. Ocorre que a autorização fora ilegal e ilegítima por-quanto o crime imputada à recorrente era de infanticídio (art. 123 do Código Pe-nal) e tal crime é apenado com detenção. Ora reza o art. 2º, inciso II da Lei nº 9.296/96 que a interceptação só é permitida nos crimes apenados com reclusão (mais graves). Portanto tal prova é ilegítima porque desobedece ao procedimento de coleta da mesma e ilegal porque fere direito material, constituindo-se em ver-dadeiro ilícito penal. Deve portanto, ser desconsiderada, desentranda e eliminada dos autos, nos exatos termos do art. 157, § 3º do Código de Processo Penal.

    III _- Nulidade pela prova ilícita por derivação:

    A reforma processual penal promovida pela lei nº 11.690/2008 não somente afas-tou a prova ilícita, mas também a prova ilícita por derivação, acolhendo a teoria dos frutos da árvore envenenada.. Nesse caso, a prova testemunhal consistente na oitiva de Lia é ilícita porque só foi possível porque houve interceptação ilícita. Nem se alegue possível descoberta inevitável porque jamais haveria descoberta da pes-soa de Lia senão fosse a interceptação. Dessa forma, nula de pleno direito a oitiva da testemunha Lia.

     IV– Nulidade por falta de obediência ao procedimento da mutatio libelli:

     O crime denunciado era de início de infanticídio porquanto alegava-se que a recorrente arremessara seu filho recém-nascido na água, provocando sua morte e a recorrente estaria em estado pueperal. Posteriormente, noticiou-se que a criança já falecera no útero materno, mas supostamente a recorrente teria ingerido substân-cia abortiva. Nesse caso, deveria o magistrado de acordo com os ditames do art. 384 do CPP ter enviado os autos ao Ministério Público para aditamento e não como fez, simplesmente pronunciado como incluso no art. 124 do Código Penal. Trata-se claramente de hipótese de mutatio libelli onde há alteração do fato criminoso im-putado. Deve nesse caso, haver anulação desde o fim da instrução, determinando-se abertura de vista ao Ministério Público para, se desejar, aditar a petição inicial. E posteriormente se prolatar outra decisão.

    V – Nulidade do recebimento da denúncia por falta de materialidade do crime de infanticídio:

     Para o recebimento da denúncia, deve o magistrado analisar a existência de justa causa. No caso de infanticídio, deve existir a prova da materialidade, ou seja, a prova de que depois de nascido, fora morto pela genitora. Ora no caso em testi-lha, o laudo não comprovou a morte posterior ao nascimento e sim que houvera a morte antes do referido nascimento. Logo, há falta de justa causa, nos exatos ter-mos do art. 395, III do Código de Processo Penal.

      b) Mérito:
     I – Absolvição por atipicidade do infanticídio:

     É sabido que no direito penal, não existe crime quando impossível a sua consu-mação, seja pelo meio, seja pelo objeto (art. 17 do Código Penal). No caso em testi-lha, trata-se de hipótese de atipicidade por absoluta impropriedade do objeto por-quanto jamais a recorrente poderia ter matado pessoa já morta, conforme restou comprovado nos autos.
    Deve nesse caso, ser absolvida com supedâneo no art. 415, inciso III, do Código de Processo Penal.

   II – Absolvição do aborto por falta da materialidade do referido delito (art. 415, I do Código de Processo Penal) ou impronúncia: .

    É sabido que para o delito de aborto, devem existir dois requisitos: indícios de autoria e materialidade. E no caso do aborto (ou abortamento), deve-se existir pro-va da materialidade através de laudo comprovando que a substância supsotamente abortiva seria apta a gerar o aborto. E como não foi feita essa perícia, não existe prova da materialidade. Logo deve ser absolvida pela inexistência do fato crimino-so. Ou ao menos, a impronúncia pela falta de convencimento do magistrado quanto à materialidadade.

   III– Absolvição sumária (art. 415, II do Código de Processo Penal) ou impronún-cia pela ausência total de indícios de autoria (art. 414 do Código de Processo Pe-nal) dos delitos de aborto e infanticídio:

    Como é sabido, para a pronúncia deve o magistrado possuir um mínimo de pro-vas que levem à sua decisão desfavorável ao recorrente. Todavia nem esse mínimo existe. Com efeito, nulas de pleno direito, a interceptação telefônica (prova ilícita) e a prova testemunhal (prova ilícita por derivação). Logo, inexistindo provas rela-tivas à autoria, a solução é absolvição porquanto não provado que a recorrente é autora. Ou ao menos, deve-se impronunciar a recorrente porque provado no mí-mimo, a inexistência de indícios mínimos de autoria.
III – DO PEDIDO:

  Diante do acima exposto, requer e aguarda a nulidade por falta de proposta de suspensão; a nulidade da interceptação telefônica; a nulidade da oitiva de Lia; a nulidade pela falta de obediência da regra do art. 384 do CPP; a nulidade da deci-são de recebimento da denúncia; e no mérito, a absolvição do delito de infanticídio; a absolvição ou impronúncia quanto ao delito de aborto; e finalmente a absolvição ou impronúncia pela falta de indícios de autoria quanto aos delitos de aborto e infanticídio.
, ___ de __________ de ____.


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domingo, 20 de março de 2011

terremoto e tsunami no Japão

Como descendente (sansei ou seja terceira geração), não poderia deixar de me solidarizar com o ocorrido na minha terra natal, o Japão e torcer para que o mais rápido possível a situação de normalidade se estabeleça naquele País.

sábado, 19 de março de 2011

a quesitação sob à ótica da lei 11.689 na tentativa de homicídio

Materialidade do delito. Ao contrário da anterior disposição, o CPP dispôs que ini-cialmente será questionada a materialidade. Exemplificando, os ferimentos provocados por disparo de arma de fogo foram a causa da morte de “A”?
Autoria. Confirmada a materialidade, passa-se a quesitar a autoria. Exemplifican-do, “B” efetuou referidos disparos contra “A”? A tentativa será quesitada nesse mo-mento (art. 483, § 5º). Na prova da 1ª fase da magistratura de São Paulo (questão 51 – prova 1 – 13.03.2011), mencionou-se quesitação específica (3º quesito) que assim po-deria ser formulada: assim, agindo, “A”, com inequívoco “animus necandi”, iniciou delito que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade. Na nossa opinião, a quesitação da tentativa pode ser feita em apenas dois quesitos: (1) os ferimentos pro-vocados por arma de fogo provocaram lesões em “A”. (2) “B”, com inequívoco ânimo homicida, iniciou crime que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vonta-de?.

domingo, 13 de março de 2011

magistratura de sp

hoje temos a magistratura de sp. os candidados agora fazem a prova. vamos ver o nivel da prova.

prova da oab 2010.3

AGORA SAO 3 HORAS DA TARDE. AOS QUE ESTAO FAZENDO A SEGUNDA FASE DA ORDEM BOA SORTE. VAMOS VER O QUE VAI CAIR EM PENAL. PROVAVELMENTE UMA QUESTAO DE EXECUCAO E TOXICOS DEVE ESTAR ROLANDO. TAMBEM QUEM SABE UM RESE DE NOVO. VAMOS VER.

ABS.

ISHIDA

quarta-feira, 9 de março de 2011

tipicidade

Apesar de novas correntes unificando a tipicidade com a antijuridicidade, tenho que a melhor forma didaticamente falando é da separação.

quinta-feira, 3 de março de 2011

Súmula 471 do STJ

A Súmula é um entendimento uniforme de um tribunal que deve ser baliza para os demais tribunais e juízes inferiores. O STF já havia se posicionado sobre a matéria e agora o STJ ratifica esse entendimento: é a Súmula 471 do STJ: "“Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a
progressão de regime prisional”. Isso significa o seguinte: antes da entrada em vigor da Lei nº 11.464/07, para o traficante progredir, exige-se 1/6 da pena. Exemplo: João foi preso em flagrante no dia 23 de janeiro de 2006 e condenado a 3 anos de reclusão em regime fechado. Deve cumprir 6 meses (1/6) para progredir para o semiaberto. Segundo caso: João foi preso em flagrante em 21 de janeiro de 2010 e condenado a 1 ano e 8 meses em regime fechado. Deve cumprir 2/5, ou seja, 8 meses da pena.

quarta-feira, 2 de março de 2011

AS DUAS CORRENTES ANTAGÔNICAS NO DIREITO PENAL E NO DIREITO PROCESSUAL PENAL

Tanto em seara penal como processual penal, é nítida a influência de duas correntes. A primeira conhecida como movimento da lei e da ordem, do direito penal máximo, possui como bandeira o recrudescimento da atividade do Estado. Nesse sentido, Jacobs chega a catalogar como um cidadão de segunda categoria o criminoso. De outra banda, existe de forma crescente, a atividade garantista, sendo seu maior expoente Luigi Ferrajoli. E quem tem razão? Percebe-se claramente que a solução recai sobre o equilíbrio. De um lado, a repressão total, a supressão de direitos leva a um estado de arbitrariedade que nem sempre leva a solução dos problemas do crime. Muitas vezes, episódios como da ditadura e do esquadrão da morte relembram que o próprio Estado ultrapassa os seus limites e passa a conduzir suas ações de forma arbitrária, atingindo até inocentes. De outro lado, a preocupação excessiva com o garantismo leva a ineficiência da máquina estatal no que se refere ao combate ao crime. P. ex. em relação ao direito de refutação da prova, Ferrajoli é partidário de que havendo uma só dúvida da defesa quanto à idoneidade da prova levantada pela Defesa, essa prova desde já seja refutada. O atendimento extremo da teoria constitucionalista pode levar ao desequilíbrio. P. ex. até que ponto o atendimento do princípio da individualização da pena permite que no crime de tráfico haja possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Simbolicamente, adequa-se a um estado constitucional de penal, mas qual são seus reflexos criminais? Concordo que a solução penal também está na condução de políticas sociais adequadas, incluindo a educação da criança e do adolescente. Também concordo que o crime mesmo com a aplicação dessa políticas continuará existindo (veja o caso da Alemanha), exigindo um direito penal e processual penal mais eficaz. E tudo isso depende da adoção equilibrada de pensamentos dos doutrinadores.