Nova lei sobre execucao de medida socioeducativa

Boa tarde. Brevemente estarei blogando a nova lei . Estou só no aguardo da telefônica consertar meu speedy. Prof. Ishida

O princípio do melhor interesse atualizado

A doutrina da proteção integral e o princípio do melhor interesse são duas regras basilares do direito da infância e da juventude e que devem permear todo tipo de interpretação dos casos envolvendo crianças e adolescentes. Trata-se da admissão da prioridade absoluta dos direitos da criança e adolescente.

     Sobre o princípio do melhor interesse, o art. 3º, item 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989 menciona que em todas as medidas concernentes às crianças, terão consideração primordial os interesses superiores da criança O art. 37, c, ao cuidar da privação da liberdade do infrator, menciona o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Na redação original em inglês, o termo utilizado é best interests of the child. Na experiência norte-americana, é utilizado como parâmetro para as cortes decidirem à respeito da guarda de criança ou adolescente. Em uma conceituação ampla, significa “the deliberation that courts undertake when deciding what type of services, actions, and orders will best serve a child as well as who is best suited to take care of a child” (tradução livre: “a deliberação dos tribunais que decidem qual o tipo de serviço, ações e ordens serão mais adequadas às crianças e quem estará melhor capacitado para cuidar da criança) (www.childwelfare.gov). Gustavo Ferraz de Campos Monaco (A proteção da criança no cenário internacional, p. 179) entende-o como o princípio da dignidade humana aplicada à criança e ao adolescente. Cf. salienta referido autor, existiria anteriormente uma diferenciação entre interesse e direito. O primeiro possuiria uma função mais elevada, exercendo uma atividade de orientação e de princípio de hermenêutica central. Quanto ao direito estaria estampado na norma posta. Assim, as expressões interesse e direito se aproximariam justamente como sinônimo de direito subjetivo. O autor (ob. cit., p. 180) critica esse posicionamento que afastou o “melhor interesse” de um princípio reitor e o qualificasse como um direito subjetivo, com exigência direta e coercitiva. Isso faria, segundo o mesmo na colocação da criança e do adolescente em um pedestal, reconhecendo uma tendência mundial de se reconhecer a criança e o adolescente como adultos em miniatura.

     A par dessa correta crítica de falha conceitual, no cenário brasileiro, a justaposição das expressões se releva salutar porque apesar de uma legislação menorista avançada, tem-se uma realidade atrasada e despreocupada politicamente com os rumos da criança e do adolescente.

    De qualquer forma, expõe didaticamente Monaco (ob. cit., p. 181-183) quatro viés do princípio do melhor interesse: (1) orientação do Estado-legislador: a lei deve prever a melhor conseqüência para a criança ou adolescente. Não obedeceu a essa orientação, o art. 16, § 2º da Lei nº 9.528/97 que excluiu da figura de dependente do INSS, a criança ou adolescente submetida ao termo de guarda; (2) orientação ao Estado-juiz: o magistrado moderno da infância e da juventude deve fornecer uma aplicação da lei ao caso concreto de acordo com as reais necessidades da criança e do adolescente. Merecem referência nesse hipótese específica pela atuação vanguardista, o tribunal de justiça gaúcho e o STJ; (3) orientação ao Estado-administrador: em sua atividade de manuseio de políticas públicas deve se balizar por este princípio. Em um Estado Democrático de Direito, torna-se inaceitável velhas políticas populistas, corruptas e de atendimento ao fim privado. Os executivos municipal, estadual e federal possuem uma das, senão a maior responsabilidade de atuação e de atendimento aos direitos da criança e do adolescente. Deve-se superar vetustas desculpas de falta de verba orçamentária, de luta pela não intromissão do judiciário no executivo e trocá-las por outras atitudes mais proativas. O Executivo não deve ser visto pelo político como um local para enriquecimento próprio e dos afins, mas sim de um local de atendimento das prioridades sociais, no caso específico da infância e da juventude; (4) orientação à família: a família natural ou extensa devem sempre sopesar os interesses e as idéias da criança e do adolescente. O entendimento (às vezes arcaico) dos pais às vezes não é o melhor para aplicação à criança e ao adolescente. Nesse sentido, possuem os pais importância destacável na criação e educação de seus filhos, não podendo unicamente pensar em velhos chavões como “o que foi bom para mim será bom para meu filho”.

Venda de bebida alcoólica e a Lei Estadual 14.592, de 19 de outubro de 2011

Lei do Estado de São Paulo nº 14.592, de 19 de outubro de 2011

    

 Introdução

      Com a preocupação do poder executivo bandeirante com o consumo de bebidas alcoólicas por menores de dezoito anos, surgiu a Lei nº 14.592/11 que também proibiu o acesso de menores a bebida alcoólica. A proibição não é nova , pois sempre constou do ordenamento jurídico.  Verifique-se   no art. 63 da LCP e no próprio art. 81, II do ECA.

      A novidade de tal lei paulista foi a incrementar a multa, indexando-a (ao contrário das recentes infrações do ECA que foram fixadas em reais) e estabelecer condutas dos estabelecimentos comerciais para evitar o acesso de crianças e adolescentes às bebidas alcoólicas. O fato de se lamentar é a falta de técnica da conduta típica administrativa sancionadora. Poder-se-ia ter fabricado tipos administrativos à semelhança dos tipos penais para melhor adequação da conduta ilícita administrativa do autuado. Também faltou técnica ao artigo 3º, parágrafo único que menciona que as sanções poderão ser aplicadas por medida cautelar. Uma coisa é se falar em sanção a ser aplicada pela autoridade administrativa. Outra coisa é a imposição de medida cautelar. Na prática podem ser iguais, mas possuem conteúdo técnico diferenciado. Trata-se de garantias semelhantes às penais e processuais penais que incidam no atual garantismo penal e processual penal.

     

      O crime do art. 243 do ECA

     O tipo penal em comento da lei menorista sempre teve apoio majoritário da jurisprudência na atipicidade da conduta de fornecimento de bebida alcoólica ao menor de 18 (dezoito) anos de idade (STJ, REsp 331.794-RS. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 25-2-2003, REsp 942.288 – RS, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 28-2-2008; TJMS, Processo: 2010.006409-8, j. 23-3-2010). Em sentido contrário. O artigo 2º da lei estadual fez referência expressa ao artigo 243 do ECA, entendendo que tal conduta amolda a esse tipo e não à contravenção do artigo 63, inciso I da LCP.

    

    Infrações de natureza, grave, média e leve

      Grau de reprovabilidade das infrações. Seguindo a costumeira técnica do direito administrativo sancionador, previu a referida Lei estadual a divisão entre infrações de natureza grave, média e leve. Indubitavelmente a rotulação se vincula à gravidade da conduta cometida pelo infrator. São comentadas aqui as infrações de acordo com o seu amoldamento, seguindo-se a técnica do tipo do direito penal visando facilitar o entendimento do que constitui a conduta delituosa administrativa.

     Infrações de natureza grave. São as capituladas no artigo 1º e seu parágrafo único e no artigo 2º, inciso III (art. 4º, inciso III). A conduta estipulada no art. 1º consiste em vender, ofertar, fornecer, entregar e permitir o consumo de bebida alcoólica ainda que gratuitamente, aos menores de 18 (dezoito) anos de idade. Já a conduta do seu parágrafo único consiste em ofertar bebida alcoólica como premiação aos menores de 18 (dezoito) anos de idade em quermesses, clubes sociais, instituições filantrópicas, casas de espetáculos, feiras, eventos ou qualquer manifestação pública. Nesse caso, a tipificação foi pensada para inibir a entrega de “prêmios” em sorteios p. ex. de feiras, comícios, bingos de igreja etc. A criança ou adolescente ganharia como prêmio uma “caixa de cerveja”. Pode ser que serviria ao pai, mas sem dúvida nenhuma induziria ou instigaria o consumo. A conduta tipificada no artigo 2º, inciso III prevê a conduta omissiva própria de permitir o consumo de bebidas alcoólicas nas dependências do estabelecimento comercial. Finalmente existem as condutas ilícitas dos parágrafos 3º e 4º do art. 2º. O § 3º pune o infrator ou responsável que “deixar de exigir documento oficial de identidade, a fim de comprovar a maioridade do interessado em consumir bebida alcoólica e, em caso de recusa, fornecer o produto.” O legislador ordenou que o empresário ou seu empregado exija a exibição do documento de identificação, seja lá que idade tiver o consumidor. Se este se recusar, deverá não comercializar o produto. Trata-se tipicamente de ilícito administrativo de perigo abstrato, dispensando inclusive a inexistência de lesão ao bem jurídico tutelado que é a integridade psíquica, física, moral e espiritual da criança e do adolescente. Mesmo sendo um senhor de sessenta anos de idade que vá ao supermercado, deve o comerciante exigir a identificação e no caso de recusa, não vender o produto. Tecnicamente trata-se de uma conduta que possivelmente não será punida. Uma pela impossibilidade física do empregado de exigir de todos a identificação. E duas, pela conhecida falta de fiscalização dos agentes públicos. Já o parágrafo 4º pune o empresário, responsável, empregado ou preposto que deixe comprovar, quando solicitado, a idade dos consumidores que estejam fazendo uso de bebidas alcoólicas nas suas dependências. A conduta típica objetiva consiste em permitir que qualquer pessoa consuma bebida alcoólica e adentrando um fiscal no estabelecimento e indagando sobre a idade de determinada pessoa, o empregado ou responsável não consiga comprovar a idade deste. Exemplo: o indivíduo não trouxe sua carteira de identidade.

    Sanções administrativas: Multa. É a sanção pecuniária. O art. 4º da referida Lei estipula o valor mínimo de 100 (cem) e máximo de 5.000 (cinco mil) unidades fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs para todas as infrações cometidas: graves, médias e leves.

     Essa é aplicada em dobro na hipótese de reincidência. O conceito de reincidência da infração administrativa respeito o conceito de trânsito em julgado administrativo porque exige a infração e que a penalidade tenha transitado em julgado na esfera administrativa. O conceito de reincidente é geral, ou seja, basta o cometimento de quaisquer das infrações e não se exige a repetição específica de determinada infração. O valor da UFESP para 1º.01.2011 a 31.12.2011 é de R$ 17,45 (dezessete reais e quarenta e cinco centavos). Assim, estipulada a multa em 100 UFESPs, o valor atual seria de R$ 1.745,00 (mil e setecentos e quarenta e cinco reais).

    Mínimo da multa no caso de falta grave: (1) 200 UFESPs em caso de fornecedor optante do simples; (2) 1.000 UFESPs para fornecedor com receita anual igual ou inferior a 650.000 UFESPs; (3) 2.500 UFESPs em caso de fornecedor com receita superior a 650.000 UFESP.

     Infrações de natureza média. São as dispostas no art. 2º, inciso II (“deixar de utilizar mecanismos que assegurem, no espaço física onde ocorra venda, oferta, fornecimento, entrega ou consumo de bebida alcoólica, a integral observância ao disposto nesta lei”) e artigo, 2º, parágrafo 2º (“deixar de dispor em local ou estande específico, distinto dos demais produtos expostos”).

     O mínimo e  máximo estão estipulados entre 10 e 5.000 UFESPs. Aplica-se em dobro na hipótese de reincidência. Porém o mínimo será de 150 UFESPs no caso de fornecedor optante pelo “simples”, 750 UFESPs para fornecedor com receita burta igual ou inferior a 650.000 UFESPs e 2.000 UFESPs no caso de receita bruta superior a 650.000 UFESPs. Trata-se de um critério muito confuso.

    Infrações de natureza leve. São as dispostas no art. 2º, inciso I (“deixar de afixar avisos da proibição de venda, oferta, fornecimento, entrega e permissão de consumo de bebida alcoólica, ainda que gratuitamente, aos menores de 18 (dezoito) anos, em tamanho e local de ampla visibilidade, com expressa referência a esta lei e ao artigo 243 da Lei federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990, constando a seguinte advertência: “A BEBIDA ALCOÓLICA PODE CAUSAR DEPENDÊNCIA QUÍMICA E, EM EXCESSO, PROVOCA GRAVES MALES À SAÚDE.”) e a do artigo 2º, § 1º da referida Lei (“deixar de afixar os avisos de proibição em número suficiente para garantir a visibilidade na totalidade do ambiente conforme regulamentação a ser expedida pelo Poder Executivo”).

      Sanções: A multa fica limita ao mínimo de 100 e no máximo 5.000 UFESPs. A multa mínima será de 100 UFESPs em se tratando de fornecedor do “Simples Nacional”; 500 UFESPs com receita bruta anual igual ou inferior a 650.000 UFESPs; 1.500 UFESPs para fornecedor cuja receita bruta seja superior a 650 UFESPs.

    

  

      Interdição

      Interdição. É a proibição temporária de funcionamento por no máximo trinta dias. Como medida cautelar ou como sanção administrativa limitar-se-á no caso de reincidência (exigindo infração anterior com trânsito em julgado administrativo) e somente nos casos do artigo 1º (venda de bebida alcoólica), artigo 2º, inciso III (permitar o consumo no estabelecimento) e § 3º (deixar de exigir documento oficial), § 4º (deixar de comprovar a idade do consumidor). A reincidência nesse caso é específica e abrange cometer novamente as infrações do art. 1º, do art. 2º, inciso II e §§ 3º ou 4º. É possível contudo que o estabelecimento cometa a infração do art. 1º e depois cometa p. ex. a do art. 2º, inciso II. Nesse caso, será possível

     Se houver descumprimento da interdição ou se houver nova infração após a interdição, deverá o funcionário público oficiar para instauração do processo para cassação da eficácia de inscrição do ICMS.

     Conclusões

     Toda Lei que objetiva coibir o acesso de bebida alcoólica ao menor de 18 (dezoito) anos de idade é bem vinda. Uma das receitas é a utilização do direito administrativo sancionador ao invés do direito penal (tendência moderna). E isto foi utilizado. Há um certo exagero nas punições por falta de explicitação de condutas com um maior detalhamento. Exemplo: o inciso II da referida lei pune aquele que deixe de utilizar mecanismos que assegurem a integral observância do disposto nesta Lei. Existe um subjetividade muito grande e um tipo demais aberto para a punição. Seria a mesma coisa que se falar que se puniria a Polícia Militar por deixar de utilizar mecanismos que assegurem a integral segurança da população. Por outro lado, benéfico que o próprio Poder Executivo estadual se incumba de punir condutas de vender bebida alcoólica (artigo 1º) porque se houver efetiva fiscalização, a máquina estadual é mais eficiente na desestimulação dessa conduta do que a previsão na lei menorista. Veja o caso da proibição de cigarro nos bares e restaurantes. Hoje já é uma realidade. Somente o tempo dirá se a novatio legis gerará efetivos resultados. Vamos aguardar.

Paz espiritual

Hoje meu filho me perguntou se um jogador de futebol ganhava muito. Expliquei que dependia do sucesso em sua carreira, mas que existiam outras coisas importantes. Uma deles a que me refiro nos livros, é a paz espiritual. E para mim, só vivenciando isso. E vivencio isso com as aulas de ioga que pratico às terças. Quando saio da aula, sinto-me mais leve, se você leva uma fechada no trânsito, não fica irritado... claro que com o tempo e com o nosso dia-a-dia estressante, voltamos a ficar irritados, impacientes... Mas o importante é que saibamos que dentro da gente, existe uma parte mais calma, mais espiritual, que se importa menos com o dinheiro... o equilíbrio entre essas duas partes é que nos torna mais "humanos".


 Boa terça para todos!!!

Ação penal pública subsidiária da pública

Essa estranha denominação é possível dentro do nosso ordenamento jurídico. Explica-se: a inércia do órgão ministerial deveria levar ao ajuizamento da ação penal privada (CF, art. 5º, LIX). Porém em hipóteses raras, havendo inércia do MP, elege-se outro órgão ministerial para suprir a mesma.

1ª hipótese. O Procurador-geral da República substitui o MP Estadual. O Decreto-lei nº 201, de 27-2-1967, ao tratar dos crimes e dos crimes de responsabilidade dos prefeitos, previu no art. 2º, § 2º, que “se as providências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República”. Assim, havendo inércia do Ministério Público Estadual, referida lei forneceu legitimidade ad causam ao Procurador-Geral da República. É caso então de uma ação penal pública (do Procurador-Geral da República) substitutiva da pública (do Promotor de Justiça).

2ª hipótese. O Procurador da República não oferece a denúncia no prazo legal no caso de crimes contra o sistema financeiro nacional. Nesse caso, também seria caso de ação penal privada subsidiária da pública. Porém um legislador num surto de atecnia, preferiu utilizar-se da regra do art. 28 do CPP e forneceu legitimidade ao Procurador-geral da República ou membro do MP por ele designado (art. 27 da Lei nº 7.492/86)(Prova OAB 0 – 2011.1 – questão 66 – alternativa “a” – Caderno Branco).

Lei nº 12.483, de 8 de setembro de 2011.

comentários do professor Ishida:

Acrescentou o art. 19-A à Lei 9.807/99 mencionando que os inquéritos e processos em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de proteção terão prioridade. O  modo de agilização é de tomada antecipada dos depoimentos após a citação. No caso de não realização da antecipação, deverá o juiz justificar o motivo. Fazendo-se uma análise teleológica processual, é claro que tal nova regra deve ser interpretada como exceção. Com efeito, em razão do consagrado devido processo legal, existe uma sequência de atos procedimentais que de regra, não devem ser desobedecidos. A norma do art. 19-A acima tratada surge como uma exceção à regra de obediência ao procedimento previsto no CPP. Melhor que tal regra estabelecida no parágrafo único do art. 19-A mencionasse a expressão "poderá"” e não "“deverá"”, porque se trata de uma exceção.



LEI Nº 12.483, DE 8 DE SETEMBRO DE 2011.

Acresce o art. 19-A à Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o  A Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 19-A: 
“Art. 19-A.  Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei.
Parágrafo único.  Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal.”
Art. 2o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 8  de  setembro  de 2011; 190o da Independência e 123o da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.9.2011

MP/sp - 2ª fase - 03.09.2011

2.           Direito Penal

Antônio, Roberto e Manoel, juntamente com o adolescente Jailson resolveram assaltar uma joalheria instalada no interior de um Shopping. Dirigiram-se para o local os indiciados Antonio e Roberto em companhia do adolescente. Quando chegaram ao estacionamento do Shopping, ao acaso se depararam com o sócio-proprietário da Joalheria, José Carlos, que pretendiam assaltar. Foi então que decidiram sequestrar a mencionada vítima, o que foi feito com emprego de arma de fogo que era portada por Roberto. Conduziram a vítima até a residência de Manoel, primo de Roberto, onde o colocaram a par da empreitada criminosa que estavam realizando, tendo Manoel concordado em auxiliá-los, conduzindo a vítima até o quarto onde ela ficou imobilizada. Em seguida, fizeram contato com José Diógenes, sócio de José Carlos, que concordou em levar ao lugar ermo indicado pelos indiciados a importância de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), como condição para libertar a vítima sequestrada. Para o local combinado se dirigiu apenas o indiciado Roberto portando um revólver, calibre “38”, com a numeração raspada. Ao perceber que José Diógenes o reconhecera em razão de um acidente de trânsito anteriormente ocorrido, Roberto sacou da arma que portava e fez vários disparos contra ele que, entretanto, não veio a ser atingido. Dois dos disparos feitos, no entanto, atingiram a pessoa de Carlos que acompanhava José Diógenes ao local, causando-lhe a morte.

A importância não foi levada e todos acabaram detidos pela polícia exatamente 24 (vinte e quatro) horas após o sequestro. A vítima foi libertada, sendo certo que no local onde ela se achava privada de sua liberdade foram apreendidos 80 (oitenta) papelotes de cocaína e uma balança de precisão.

Considerando os dados fornecidos, indique, fundamentadamente, o crime ou os crimes praticados pelos indiciados.

FIQUEI EM DÚVIDA SE O EXAMINADOR DESEJAVA UMA PROVA PARA FUDER O ACUSADO OU TÉCNICA. COMO ELE FALA EM INDICIADO, SUPÕE-SE INQUÉRITO POLICIAL E OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, ONDE SE EXIGE APENAS ELEMENTOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. O FUNDAMENTO AQUI ENTÃO SERIA PARA O PROMOTOR DENUNCIAR.

ACHEI O SEGUINTE:

1. SUPOSTO CRIME DE ROUBO: NÃO SE PUNE O ATO PREPARATÓRIO SE NEM HÁ INÍCIO DA EXECUÇÃO (ART. 31 DO CP).

2. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (ART. 159, §§ 1º E 3º). DAÍ ACHEI QUE DAVA EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO COM RESULTADO MORTE (§§ 1º E 3º: EMBORA DIGAM QUE SE FOR PARÁGRAFO TERCEIRO, NÃO DÁ PARA ENFIAR O PRIMEIRO).

EXPRESSÃO "MAIS DE 24 HORAS.": NÃO INCLUI "EXATAMENTE 24 HORAS". DAÍ HAVERIA QUALIFICADORA DO § 1º APENAS PELO BANDO OU QUADRILHA.

PROBLEMA DO BANDO OU QUADRILHA: EXIGE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA

3. BANDO OU QUADRILHA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP). DAVA BANDO OU QUADRILHA  (ANTONIO ROBERTO, MANOEL E MENOR) C.C. ART. 8º DA LEI 8072/90.

3.1. PORTE ILEGAL DE ARMA. O ROBERTO RESPONDERIA PELO PORTE DE ARMA RASPADA (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV DO ED). NÃO IMPORTAVA QUE OS AGENTES NÃO CONSEGUIRAM LEVAR A GRANA PORQUE É CRIME FORMAL.

4. ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/11. DROGA: ACHEI UMA PUTA DE UMA SACANAGEM: ONDE ESTARIA A CONDUTA E O DOLO. TODAVIA, COMO PROVA DO MP, ART. 33 DA LEI 11.343 PARA TODO MUNDO.  E DAÍ ENFIAVA UMA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO? (ACHEI ISSO DEMAIS). SERÁ QUE ERA PARA DIZER QUE NÃO EXISTE RESPONSABILIDADE OBJETIVA, EXIGINDO-SE A CULPABILIDADE (DOLO)?

então dúvidas: era para explorar a inexistência da estabilidade e permanência no bando ou quadrilha, o porte ilegal ficaria absorvido pela consunção pelo crime de extorsão mediante sequestro e não haveria crime de tráfico e associação para o tráfico pela falta da conduta criminosa e do dolo?