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terça-feira, 22 de fevereiro de 2011

ESTUPRO: TIPO MISTO CUMULATIVO OU ALTERNATIVO?

Formaram-se duas correntes com a unificação dos tipos no art. 213 do CP:
    1ª posição: o tipo é misto alternativo, sendo essa corrente forte na doutrina.AA realização de conjunção carnal e cópula anal constituem crime único (Damásio Evangelista de Jesus, Breves notas sobre a Lei no 12.015, de 1 de agosto de 2009, “in” www.cartaforense.com.br), já que como no delito de tráfico de entorpecente, o tipo é misto alternativo: embora pratique duas ou mais condutas descritas no tipo, considera-se como se fosse um único delito. Todavia, poderá haver incremento da pena-base em razão disso (Nucci, Crimes contra a dignidade sexual, p. 19). No mesmo sentido, Prado, Curso de direito penal, volume 2, p. 603. Essa alteração da Lei no 12.015/09 cria um efeito retroativo, atingindo hipóteses do juiz ter reconhecido o concurso material entre estupro e atentado violento ao pudor, podendo haver reconhecimento do crime único em fase de execução da pena (art. 66, I, da LEP). Não mais subsiste o entendimento jurisprudencial de que haveria concurso material quando houver ato individualizado e independente. Havendo realização contudo de condutas em espaço de tempo diferente, haverá continuação delitiva. A 6ª Turma dp STJ, relator ministro Og Fernandes contudo filiou-se  à primeira corrente. No HC nº 144.870, j. 09.02.2010, entendeu tratar-se de crime único conduta realizada em 31.08.1999 consubstanciada em conjunção carnal e relação anal no mesm contexto. A diferenciação na dosimetria recairia apenas na fase do art. 59, cabendo este ao juízo das execuções porque se o STJ decidisse, a via impugnativa ficaria restrita ao STF.
    2ª corrente: a prática da conjunção carnal e da relação carnal implica no tipo misto cumulativo, somando-se as penas. Há uma segunda corrente entendendo que o tipo misto pode ser alternativo ou cumulativo. É cumulativo na hipótese de conjunção carnal e sexo anal, aplicando-se a regra do concurso material (Greco Filho, Uma interpretação de duvidosa dignidade, in www.grecofilho.com.br). Essa autonomia do tipo misto cumulativo se dá pela impossibilidade de substituição das condutas, umas pelas outras, havendo relevância em cada uma delas. Assim, se o autor do delito hediondo, deseja a penetração pênis-vagina mas também a relação anal, há uma autonomia das condutas, semelhante à regra do art. 70, caput, parte final, do CP que trata do concurso formal imperfeito. A solução nesse caso seria a aplicação da regra do concurso material, que entendemos aplicável.Fabbrini (Manual, volume II, p. 388), sem fazer distinção do tipo de ato libidinoso ratifica o entendimento de que se trata de tipo misto cumulativo. A 5ª Turma do STJ, entendeu aplicável o tipo misto cumulativo no HC 104.724, DJ de 02.08.2010 entre a conjunção carnal e a relação anal. Por se tratar de condutas distintas, também vetou a continuidade delitiva.  Quando da fase da elaboração legislativa, havia o entendimento que mesmo unificado, haveria a incidência do concurso material, característica essa existente no direito alemão. Pode haver futuramente alteração da lei, para o retorno do cúmulo material. Não se aplica a regra do crime único, tratando-se de vítimas distintas (TJSP, AC  5515217820108260000, j. 16.12.2010). E ainda o mesmo tribunal: “In casu, reconhecido acertadamente pelo e. Magistrado o concurso material de crimes, porquanto a mesma madrugada, mas em horários diversos, a vítima foi constrangida e submetida à conjunção carnal e à prática de sexo anal, cujas ações, embora no mesmo contexto, foram executadas de modo independente entre si e separadas por certo lapso de tempo, decorrentes, evidentemente, de desígnios autônomos, tem-se que não há de se cogitar na espécie de crime único nem de continuidade delitiva.”(Apelação nº 990.08.052458-5, rel. Juvenal Duarte).

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