A tipicidade formal no art. 243 do ECA

Amoldamento técnico (tipicidade formal). Após onze anos de vigência do ECA, muito tem-se falado sobre esse tipo, mas não de forma técnica.  A fim de se evitar con-fusão na doutrina e na jurisprudência, vamos esmiuçar o tipo:
      (1) Expressão “produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica”. Essa expressão deve ser confrontada com a Lei nº 11.343/06. Conceito de droga. É fornecido pelo art. 1°, parágrafo único da Lei n° 11.343/06: “...consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.” O art. 14, I, a, do Decreto n° 5.912, de 27 de setembro de 2006 determina ser atribuição do Ministério da Saúde a publica-ção de listas atualizadas. Para se evitar interpretação errônea, o próprio art. 66 da Lei n° 11.343/06 já remete para a Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998. No caso, as substâncias catalogadas como “drogas” estão mencionadas no anexo I da referida portaria. 1ª consequência: toda substância catalogada como droga é sujeita à lei de drogas. Portanto, todas as substâncias mencionadas na referida Portaria remetem à Lei de Drogas. Trata-se de norma penal em branco em sentido estrito. O art. 243 não é norma penal em branco porque não depende de nenhuma complementação de algum órgão. Há produtos que mesmo podendo causar dependência, não foram catalogados pelo Ministério da Saúde. Trata-se de um critério discricionário do administrador. Exemplos: a cola de sapateiro e o loló não são catalogadas como “drogas.” Nesse caso, deve-se fazer uma segunda análise abaixo explicitada.
(2) A conduta ilícita (verbo) se destina à criança ou adolescente. Nesse caso, não estando catalogada na Portaria e destinando-se à criança ou adolescente, o crime é do art. 243 do ECA. Portanto, é errada a afirmação de que a norma do art. 243 é norma penal em branco, pois não depende de nenhuma complementação. Depende da realiza-ção de perícia que abaixo sera mencionada. Pode eventualmente, ser disciplinada pela ANVISA. Porque uma coisa é a obrigação em estabelecer o que é droga e outra coisa é a faculdade de disciplinar a matéria. No primeiro caso, a falta da norma complementar torna inaplicável o tipo penal. No segundo caso, não. Neste segundo caso, existe o exemplo da cola de sapateiro. A partir de 15/06/2006, a venda de cola de sapateiro e substâncias que afetam o SNC - sistema nervoso central somente poderão ser adquiridas por maiores de 18 anos. A ANVISA – Agência Nacional de Vigilân-cia Sanitária editou a resolução 345, com especificações para controle da mes-ma, como: controle individual para cada uma das embalagens e assinatura do comprador, data da venda, nome do estabelecimento e o número de controle do produto vendido.
(3) A conduta não se destina à criança ou adolescente. Nesse caso, a última ratio ou a subsidiariedade da subsidiariedade é o amoldamento ao tipo do art. 278 do CP: “Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para ven-der, ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal: Pena -detenção de um a três anos, e multa.” Nesse sentido: "Habeas corpus -objetivo: liberdade do paciente e trancamento da ação penal -Concessão de liberdade provisória -Prejudicialidade do pedido quanto a soltura do paciente -Denegação da ordem em relação ao trancamento da ação penal -Tráfico de entorpecentes -Apreensão de grande quantidade de substância conhecida como loló . Inexistên-cia de laudo definitivo concluindo não ser a substância apreendida de natureza entorpecente -Afirmação da inicial de ser conduta do paciente adequada ao tipo do art. 278 do Código Penal. Atipicidade inexistente. Justa causa para a ação penal. Denegação da ordem o Prosseguimento da ação penal"(TJRN, Tribunal Pleno, HC Rel. Des. Aderson Silvino).”
(4) Laudo de exame de corpo de delito. Em todos os delitos, é necessá-rio, mas para o art. 243 do ECA e do art. 278 do CP, é indispensável, não po-dendo ser suprido pela prova testemunhal. Todavia, é simples: basta a apreen-são da substância, a coleta de uma amostra e o perito responder afirmativamente a um quesito: o produto pode causar dependência física ou psíquica?