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sexta-feira, 22 de abril de 2011

A tipicidade formal no art. 243 do ECA

Amoldamento técnico (tipicidade formal). Após onze anos de vigência do ECA, muito tem-se falado sobre esse tipo, mas não de forma técnica.  A fim de se evitar con-fusão na doutrina e na jurisprudência, vamos esmiuçar o tipo:
      (1) Expressão “produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica”. Essa expressão deve ser confrontada com a Lei nº 11.343/06. Conceito de droga. É fornecido pelo art. 1°, parágrafo único da Lei n° 11.343/06: “...consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.” O art. 14, I, a, do Decreto n° 5.912, de 27 de setembro de 2006 determina ser atribuição do Ministério da Saúde a publica-ção de listas atualizadas. Para se evitar interpretação errônea, o próprio art. 66 da Lei n° 11.343/06 já remete para a Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998. No caso, as substâncias catalogadas como “drogas” estão mencionadas no anexo I da referida portaria. 1ª consequência: toda substância catalogada como droga é sujeita à lei de drogas. Portanto, todas as substâncias mencionadas na referida Portaria remetem à Lei de Drogas. Trata-se de norma penal em branco em sentido estrito. O art. 243 não é norma penal em branco porque não depende de nenhuma complementação de algum órgão. Há produtos que mesmo podendo causar dependência, não foram catalogados pelo Ministério da Saúde. Trata-se de um critério discricionário do administrador. Exemplos: a cola de sapateiro e o loló não são catalogadas como “drogas.” Nesse caso, deve-se fazer uma segunda análise abaixo explicitada.
(2) A conduta ilícita (verbo) se destina à criança ou adolescente. Nesse caso, não estando catalogada na Portaria e destinando-se à criança ou adolescente, o crime é do art. 243 do ECA. Portanto, é errada a afirmação de que a norma do art. 243 é norma penal em branco, pois não depende de nenhuma complementação. Depende da realiza-ção de perícia que abaixo sera mencionada. Pode eventualmente, ser disciplinada pela ANVISA. Porque uma coisa é a obrigação em estabelecer o que é droga e outra coisa é a faculdade de disciplinar a matéria. No primeiro caso, a falta da norma complementar torna inaplicável o tipo penal. No segundo caso, não. Neste segundo caso, existe o exemplo da cola de sapateiro. A partir de 15/06/2006, a venda de cola de sapateiro e substâncias que afetam o SNC - sistema nervoso central somente poderão ser adquiridas por maiores de 18 anos. A ANVISA – Agência Nacional de Vigilân-cia Sanitária editou a resolução 345, com especificações para controle da mes-ma, como: controle individual para cada uma das embalagens e assinatura do comprador, data da venda, nome do estabelecimento e o número de controle do produto vendido.
(3) A conduta não se destina à criança ou adolescente. Nesse caso, a última ratio ou a subsidiariedade da subsidiariedade é o amoldamento ao tipo do art. 278 do CP: “Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para ven-der, ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal: Pena -detenção de um a três anos, e multa.” Nesse sentido: "Habeas corpus -objetivo: liberdade do paciente e trancamento da ação penal -Concessão de liberdade provisória -Prejudicialidade do pedido quanto a soltura do paciente -Denegação da ordem em relação ao trancamento da ação penal -Tráfico de entorpecentes -Apreensão de grande quantidade de substância conhecida como loló . Inexistên-cia de laudo definitivo concluindo não ser a substância apreendida de natureza entorpecente -Afirmação da inicial de ser conduta do paciente adequada ao tipo do art. 278 do Código Penal. Atipicidade inexistente. Justa causa para a ação penal. Denegação da ordem o Prosseguimento da ação penal"(TJRN, Tribunal Pleno, HC Rel. Des. Aderson Silvino).”
(4) Laudo de exame de corpo de delito. Em todos os delitos, é necessá-rio, mas para o art. 243 do ECA e do art. 278 do CP, é indispensável, não po-dendo ser suprido pela prova testemunhal. Todavia, é simples: basta a apreen-são da substância, a coleta de uma amostra e o perito responder afirmativamente a um quesito: o produto pode causar dependência física ou psíquica?

domingo, 10 de abril de 2011

Efeitos devolutivo e suspensivo no recurso de apelação do ECA

Efeito devolutivo e suspensivo da apelação menorista. A Lei nº 12.010/09 revogou o inciso VI do art. 198 que estabelecia que a apelação seria apenas recebida em seu efeito devolutivo. A exceção seria a adoção internacional que admitiria também o efeito suspensivo. Portanto, antes da Lei nº 12.010/09, a regra era da admissão apenas do efeito devolutivo no recurso de apelação. Depois da Lei nº 12.010/09, passou-se à regra do art. 520 do CPC, isto o recurso de apelação será recebido em ambos os efeitos: o devolutivo e o suspensivo. Assim, todas as decisões menoristas em tese não mais admitem a execução provisória se está em andamento o recurso de apelo. As exceções recaem sobre a adoção nacional (art. 198-A) que não admite o efeito suspensivo, ex-ceto se houver perigo de dano irreparável ou de difícil reparação ao adotado e a adoção internacional e a destituição do poder familiar (art. 198-B) que admite a execução pro-visória em tese e consequentemente, o processamento do pedido de adoção ou de tute-la.
     Apelação no caso de ato infracional de adolescente. Nesse caso, seguindo-se a lição de Gauldino Augsto Coelho Bordalho, Curso de direito da criança e do adolescente, p. 782-784, editora Lumen Juris, 4ª edição, citado na APELAÇÃO CÍVEL N° 990.10.324.226-2 - SÃO PAULO, TJSP, seguir-se-ia essa regra do recebimento da apelação com ambos os efeitos. Se o adolescente está solto, apelará em liberdade. O problema incidiria quando houvesse medida cautelar consis-tente em internação provisóra ou outra medida socioeducativa e houvesse apelação. Nesse ponto, inexistindo regra específica em que se pudesse excepcionar a regra do duplo efeito, utiliza-se referido autor menorista por analogia da regra do art. 273 do CPC que se refere à tutela antecipada. Assim menciona referido autor: “Realizando-se um paralelo entre os termos do CPC (art. 273) e do ECA (art. 108, parágrafo único), teremos a prova inequívoca da verossimilhança da alegação consubstanciada nos indí-cios suficientes de autoria e materialidade e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação consubstanciado na necessidade imperiosa da medida. Desta for-ma, apresentado o requerimento de internação provisória ou de aplicação de medida socioeducativa provisória quando do oferecimento da representação e encontrando-se presentes os requisitos acima enumerados, deverá ser concedida a antecipação da tute-la.” A fundamentação do autor menorista é consistente porque a regra é da utilização das regras processuais recursais civis. Aqui fazemos apenas um adendo sobre a seme-lhança com o processo penal: embora não seja regra escrita, é dominante na jurispru-dência criminal que o réu que permaneceu preso durante o processo, deve ficar preso quando da prolação da sentença.
    Ato infracional e busca e apreensão. Situação também explorada pelo referido autor é da situação de adolescente liberado, que não comparece e é internado provisoria-mente (busca e apreensão). Nesse caso, além da verossimilhança,  outro fundamento da execução provisória é do abuso do direito e do caráter protelatório do adolescente em conflito com a lei que não compareceu a algum ato do processo. Finaliza referido autor que tal entendimento se coaduna com a doutrina da proteção e do melhor interesse do adolescente.

quarta-feira, 6 de abril de 2011

Prova ilícita por derivação (art. 157 do CPP)

Esse é uma tema que veio para ficar. Além de cair na última prova de penal da OAB (prova ilícita e prova ilícita por derivação), ontem o STJ derrubou literalmente o "Castelo de Areia":


nAnalisando o caso “Castelo de Areia”, o STJ por maioria (3 votos a 1), entendeu ilícita a interceptação (inicialmente tida como lícita) em decorrência de “notitia criminis” anônima (HC 137349/SP, j. 05.03.2011). Não poderia fundamentar restrição de direito.

sábado, 2 de abril de 2011

OAB - 2010.3 - QUESTÃO 1 DE PENAL

1.a) Boa pergunta. A questão é a seguinte: na fase inicial do art. 397 do CPP, existe a possibilidade do juiz absolver sumariamente. Se absolver, caberia apelação conforme previsão do art. 593 do CPP. Todavia, se não houver acolhimento, não cabe recurso. Todavia, havendo constrangimento ilegal, caberia o remédio heróico: "habeas corpus."
1b)a impugnação caberia ao tribunal regional federal pois o juiz federal recebeu a denúncia, tornando-se autoridade coatora.
1c) Fundamentos:
I) Pagamento da contribuição previdenciária. A questão foi mal formulada porque a extinção da punibilidade se dá se o pagamento ocorre antes da ação fiscal (procedimento administrativo da Receita) e não há esclarecimento se isso ocorreu. Há entendimento de que o pagamento pode ser feito a qualquer momento, mesmo apó a denúncia em ra~zaoda Lei 10.684/2003 (maiores esclarecimentos no meu livro CURSO DE DIREITO PENAL, no crime de apropriação indébita previdenciária.
II) Sonegação fiscal. Aqui dever-se-ia seguir o ponto-de-vista da defesa. Sonegar ICMS não se enquadraria nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90. Acho um assunto muito específico e mais de tributário do que de penal.

O crime de extorsão e o momento de sua consumação

Na sala de aula, ensinamos que o crime de extorsão tipificado no art. 158 do CP é crime formal, de acordo com a Súmula 96 do STJ. Contudo, podemos desdobrar em 3 fases o crime de extorsão: fase 1: o constrangimento. Fase 2: a conduta da vítima (comissiva ou omissiva). Fase 3: a obtenção da vantagem econômica. Exemplificando: membro do Comando Vermelho do Rio de Janeiro liga para alguém em Alphaville e afirma que está com a sua filha e que corre perigo e exige cartão de telefone (fase 1). A avó desesperada compra o cartão de telefone (fase 2). A avó passa o número do cartão ao bandido que se utiliza dela (fase 3). A questão é: a extorsão é crime formal. Portanto, a consumação não ocorre na fase 3. Mas ocorre em que fase: a 1 ou a 2. Diz-se crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos do tipo. E o que nos parece correto é que a consumação se perfaz na fase 2, quando se está próximo de obtenção da vantagem econômica, ou seja, exige-se uma conduta da vítima. A ligação do perigoso bandido portanto seria tratada como tentativa.