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domingo, 6 de novembro de 2011

Venda de bebida alcoólica e a Lei Estadual 14.592, de 19 de outubro de 2011

Lei do Estado de São Paulo nº 14.592, de 19 de outubro de 2011
    
 Introdução
      Com a preocupação do poder executivo bandeirante com o consumo de bebidas alcoólicas por menores de dezoito anos, surgiu a Lei nº 14.592/11 que também proibiu o acesso de menores a bebida alcoólica. A proibição não é nova , pois sempre constou do ordenamento jurídico.  Verifique-se   no art. 63 da LCP e no próprio art. 81, II do ECA.
      A novidade de tal lei paulista foi a incrementar a multa, indexando-a (ao contrário das recentes infrações do ECA que foram fixadas em reais) e estabelecer condutas dos estabelecimentos comerciais para evitar o acesso de crianças e adolescentes às bebidas alcoólicas. O fato de se lamentar é a falta de técnica da conduta típica administrativa sancionadora. Poder-se-ia ter fabricado tipos administrativos à semelhança dos tipos penais para melhor adequação da conduta ilícita administrativa do autuado. Também faltou técnica ao artigo 3º, parágrafo único que menciona que as sanções poderão ser aplicadas por medida cautelar. Uma coisa é se falar em sanção a ser aplicada pela autoridade administrativa. Outra coisa é a imposição de medida cautelar. Na prática podem ser iguais, mas possuem conteúdo técnico diferenciado. Trata-se de garantias semelhantes às penais e processuais penais que incidam no atual garantismo penal e processual penal.
     
      O crime do art. 243 do ECA

     O tipo penal em comento da lei menorista sempre teve apoio majoritário da jurisprudência na atipicidade da conduta de fornecimento de bebida alcoólica ao menor de 18 (dezoito) anos de idade (STJ, REsp 331.794-RS. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 25-2-2003, REsp 942.288 – RS, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 28-2-2008; TJMS, Processo: 2010.006409-8, j. 23-3-2010). Em sentido contrário. O artigo 2º da lei estadual fez referência expressa ao artigo 243 do ECA, entendendo que tal conduta amolda a esse tipo e não à contravenção do artigo 63, inciso I da LCP.
    
    Infrações de natureza, grave, média e leve

      Grau de reprovabilidade das infrações. Seguindo a costumeira técnica do direito administrativo sancionador, previu a referida Lei estadual a divisão entre infrações de natureza grave, média e leve. Indubitavelmente a rotulação se vincula à gravidade da conduta cometida pelo infrator. São comentadas aqui as infrações de acordo com o seu amoldamento, seguindo-se a técnica do tipo do direito penal visando facilitar o entendimento do que constitui a conduta delituosa administrativa.
     Infrações de natureza grave. São as capituladas no artigo 1º e seu parágrafo único e no artigo 2º, inciso III (art. 4º, inciso III). A conduta estipulada no art. 1º consiste em vender, ofertar, fornecer, entregar e permitir o consumo de bebida alcoólica ainda que gratuitamente, aos menores de 18 (dezoito) anos de idade. Já a conduta do seu parágrafo único consiste em ofertar bebida alcoólica como premiação aos menores de 18 (dezoito) anos de idade em quermesses, clubes sociais, instituições filantrópicas, casas de espetáculos, feiras, eventos ou qualquer manifestação pública. Nesse caso, a tipificação foi pensada para inibir a entrega de “prêmios” em sorteios p. ex. de feiras, comícios, bingos de igreja etc. A criança ou adolescente ganharia como prêmio uma “caixa de cerveja”. Pode ser que serviria ao pai, mas sem dúvida nenhuma induziria ou instigaria o consumo. A conduta tipificada no artigo 2º, inciso III prevê a conduta omissiva própria de permitir o consumo de bebidas alcoólicas nas dependências do estabelecimento comercial. Finalmente existem as condutas ilícitas dos parágrafos 3º e 4º do art. 2º. O § 3º pune o infrator ou responsável que “deixar de exigir documento oficial de identidade, a fim de comprovar a maioridade do interessado em consumir bebida alcoólica e, em caso de recusa, fornecer o produto.” O legislador ordenou que o empresário ou seu empregado exija a exibição do documento de identificação, seja lá que idade tiver o consumidor. Se este se recusar, deverá não comercializar o produto. Trata-se tipicamente de ilícito administrativo de perigo abstrato, dispensando inclusive a inexistência de lesão ao bem jurídico tutelado que é a integridade psíquica, física, moral e espiritual da criança e do adolescente. Mesmo sendo um senhor de sessenta anos de idade que vá ao supermercado, deve o comerciante exigir a identificação e no caso de recusa, não vender o produto. Tecnicamente trata-se de uma conduta que possivelmente não será punida. Uma pela impossibilidade física do empregado de exigir de todos a identificação. E duas, pela conhecida falta de fiscalização dos agentes públicos. Já o parágrafo 4º pune o empresário, responsável, empregado ou preposto que deixe comprovar, quando solicitado, a idade dos consumidores que estejam fazendo uso de bebidas alcoólicas nas suas dependências. A conduta típica objetiva consiste em permitir que qualquer pessoa consuma bebida alcoólica e adentrando um fiscal no estabelecimento e indagando sobre a idade de determinada pessoa, o empregado ou responsável não consiga comprovar a idade deste. Exemplo: o indivíduo não trouxe sua carteira de identidade.
    Sanções administrativas: Multa. É a sanção pecuniária. O art. 4º da referida Lei estipula o valor mínimo de 100 (cem) e máximo de 5.000 (cinco mil) unidades fiscais do Estado de São Paulo – UFESPs para todas as infrações cometidas: graves, médias e leves.
     Essa é aplicada em dobro na hipótese de reincidência. O conceito de reincidência da infração administrativa respeito o conceito de trânsito em julgado administrativo porque exige a infração e que a penalidade tenha transitado em julgado na esfera administrativa. O conceito de reincidente é geral, ou seja, basta o cometimento de quaisquer das infrações e não se exige a repetição específica de determinada infração. O valor da UFESP para 1º.01.2011 a 31.12.2011 é de R$ 17,45 (dezessete reais e quarenta e cinco centavos). Assim, estipulada a multa em 100 UFESPs, o valor atual seria de R$ 1.745,00 (mil e setecentos e quarenta e cinco reais).
    Mínimo da multa no caso de falta grave: (1) 200 UFESPs em caso de fornecedor optante do simples; (2) 1.000 UFESPs para fornecedor com receita anual igual ou inferior a 650.000 UFESPs; (3) 2.500 UFESPs em caso de fornecedor com receita superior a 650.000 UFESP.
     Infrações de natureza média. São as dispostas no art. 2º, inciso II (“deixar de utilizar mecanismos que assegurem, no espaço física onde ocorra venda, oferta, fornecimento, entrega ou consumo de bebida alcoólica, a integral observância ao disposto nesta lei”) e artigo, 2º, parágrafo 2º (“deixar de dispor em local ou estande específico, distinto dos demais produtos expostos”).
     O mínimo e  máximo estão estipulados entre 10 e 5.000 UFESPs. Aplica-se em dobro na hipótese de reincidência. Porém o mínimo será de 150 UFESPs no caso de fornecedor optante pelo “simples”, 750 UFESPs para fornecedor com receita burta igual ou inferior a 650.000 UFESPs e 2.000 UFESPs no caso de receita bruta superior a 650.000 UFESPs. Trata-se de um critério muito confuso.
    Infrações de natureza leve. São as dispostas no art. 2º, inciso I (“deixar de afixar avisos da proibição de venda, oferta, fornecimento, entrega e permissão de consumo de bebida alcoólica, ainda que gratuitamente, aos menores de 18 (dezoito) anos, em tamanho e local de ampla visibilidade, com expressa referência a esta lei e ao artigo 243 da Lei federal nº 8.069, de 13 de julho de 1990, constando a seguinte advertência: “A BEBIDA ALCOÓLICA PODE CAUSAR DEPENDÊNCIA QUÍMICA E, EM EXCESSO, PROVOCA GRAVES MALES À SAÚDE.”) e a do artigo 2º, § 1º da referida Lei (“deixar de afixar os avisos de proibição em número suficiente para garantir a visibilidade na totalidade do ambiente conforme regulamentação a ser expedida pelo Poder Executivo”).
      Sanções: A multa fica limita ao mínimo de 100 e no máximo 5.000 UFESPs. A multa mínima será de 100 UFESPs em se tratando de fornecedor do “Simples Nacional”; 500 UFESPs com receita bruta anual igual ou inferior a 650.000 UFESPs; 1.500 UFESPs para fornecedor cuja receita bruta seja superior a 650 UFESPs.
    
  
      Interdição

      Interdição. É a proibição temporária de funcionamento por no máximo trinta dias. Como medida cautelar ou como sanção administrativa limitar-se-á no caso de reincidência (exigindo infração anterior com trânsito em julgado administrativo) e somente nos casos do artigo 1º (venda de bebida alcoólica), artigo 2º, inciso III (permitar o consumo no estabelecimento) e § 3º (deixar de exigir documento oficial), § 4º (deixar de comprovar a idade do consumidor). A reincidência nesse caso é específica e abrange cometer novamente as infrações do art. 1º, do art. 2º, inciso II e §§ 3º ou 4º. É possível contudo que o estabelecimento cometa a infração do art. 1º e depois cometa p. ex. a do art. 2º, inciso II. Nesse caso, será possível
     Se houver descumprimento da interdição ou se houver nova infração após a interdição, deverá o funcionário público oficiar para instauração do processo para cassação da eficácia de inscrição do ICMS.

     Conclusões

     Toda Lei que objetiva coibir o acesso de bebida alcoólica ao menor de 18 (dezoito) anos de idade é bem vinda. Uma das receitas é a utilização do direito administrativo sancionador ao invés do direito penal (tendência moderna). E isto foi utilizado. Há um certo exagero nas punições por falta de explicitação de condutas com um maior detalhamento. Exemplo: o inciso II da referida lei pune aquele que deixe de utilizar mecanismos que assegurem a integral observância do disposto nesta Lei. Existe um subjetividade muito grande e um tipo demais aberto para a punição. Seria a mesma coisa que se falar que se puniria a Polícia Militar por deixar de utilizar mecanismos que assegurem a integral segurança da população. Por outro lado, benéfico que o próprio Poder Executivo estadual se incumba de punir condutas de vender bebida alcoólica (artigo 1º) porque se houver efetiva fiscalização, a máquina estadual é mais eficiente na desestimulação dessa conduta do que a previsão na lei menorista. Veja o caso da proibição de cigarro nos bares e restaurantes. Hoje já é uma realidade. Somente o tempo dirá se a novatio legis gerará efetivos resultados. Vamos aguardar.

terça-feira, 27 de setembro de 2011

Paz espiritual

Hoje meu filho me perguntou se um jogador de futebol ganhava muito. Expliquei que dependia do sucesso em sua carreira, mas que existiam outras coisas importantes. Uma deles a que me refiro nos livros, é a paz espiritual. E para mim, só vivenciando isso. E vivencio isso com as aulas de ioga que pratico às terças. Quando saio da aula, sinto-me mais leve, se você leva uma fechada no trânsito, não fica irritado... claro que com o tempo e com o nosso dia-a-dia estressante, voltamos a ficar irritados, impacientes... Mas o importante é que saibamos que dentro da gente, existe uma parte mais calma, mais espiritual, que se importa menos com o dinheiro... o equilíbrio entre essas duas partes é que nos torna mais "humanos".


 Boa terça para todos!!!

quarta-feira, 21 de setembro de 2011

Ação penal pública subsidiária da pública


Essa estranha denominação é possível dentro do nosso ordenamento jurídico. Explica-se: a inércia do órgão ministerial deveria levar ao ajuizamento da ação penal privada (CF, art. 5º, LIX). Porém em hipóteses raras, havendo inércia do MP, elege-se outro órgão ministerial para suprir a mesma.
1ª hipótese. O Procurador-geral da República substitui o MP Estadual. O Decreto-lei nº 201, de 27-2-1967, ao tratar dos crimes e dos crimes de responsabilidade dos prefeitos, previu no art. 2º, § 2º, que “se as providências para a abertura do inquérito policial ou instauração da ação penal não forem atendidas pela autoridade policial ou pelo Ministério Público estadual, poderão ser requeridas ao Procurador-Geral da República”. Assim, havendo inércia do Ministério Público Estadual, referida lei forneceu legitimidade ad causam ao Procurador-Geral da República. É caso então de uma ação penal pública (do Procurador-Geral da República) substitutiva da pública (do Promotor de Justiça).
2ª hipótese. O Procurador da República não oferece a denúncia no prazo legal no caso de crimes contra o sistema financeiro nacional. Nesse caso, também seria caso de ação penal privada subsidiária da pública. Porém um legislador num surto de atecnia, preferiu utilizar-se da regra do art. 28 do CPP e forneceu legitimidade ao Procurador-geral da República ou membro do MP por ele designado (art. 27 da Lei nº 7.492/86)(Prova OAB 0 – 2011.1 – questão 66 – alternativa “a” – Caderno Branco).

sábado, 10 de setembro de 2011

Lei nº 12.483, de 8 de setembro de 2011.

comentários do professor Ishida:

Acrescentou o art. 19-A à Lei 9.807/99 mencionando que os inquéritos e processos em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de proteção terão prioridade. O  modo de agilização é de tomada antecipada dos depoimentos após a citação. No caso de não realização da antecipação, deverá o juiz justificar o motivo. Fazendo-se uma análise teleológica processual, é claro que tal nova regra deve ser interpretada como exceção. Com efeito, em razão do consagrado devido processo legal, existe uma sequência de atos procedimentais que de regra, não devem ser desobedecidos. A norma do art. 19-A acima tratada surge como uma exceção à regra de obediência ao procedimento previsto no CPP. Melhor que tal regra estabelecida no parágrafo único do art. 19-A mencionasse a expressão "poderá"” e não "“deverá"”, porque se trata de uma exceção.



LEI Nº 12.483, DE 8 DE SETEMBRO DE 2011.

Acresce o art. 19-A à Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o  A Lei no 9.807, de 13 de julho de 1999, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 19-A: 
“Art. 19-A.  Terão prioridade na tramitação o inquérito e o processo criminal em que figure indiciado, acusado, vítima ou réu colaboradores, vítima ou testemunha protegidas pelos programas de que trata esta Lei.
Parágrafo único.  Qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação, tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a oitiva antecipada traria para a instrução criminal.”
Art. 2o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 8  de  setembro  de 2011; 190o da Independência e 123o da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.9.2011

quinta-feira, 8 de setembro de 2011

MP/sp - 2ª fase - 03.09.2011

2.           Direito Penal
Antônio, Roberto e Manoel, juntamente com o adolescente Jailson resolveram assaltar uma joalheria instalada no interior de um Shopping. Dirigiram-se para o local os indiciados Antonio e Roberto em companhia do adolescente. Quando chegaram ao estacionamento do Shopping, ao acaso se depararam com o sócio-proprietário da Joalheria, José Carlos, que pretendiam assaltar. Foi então que decidiram sequestrar a mencionada vítima, o que foi feito com emprego de arma de fogo que era portada por Roberto. Conduziram a vítima até a residência de Manoel, primo de Roberto, onde o colocaram a par da empreitada criminosa que estavam realizando, tendo Manoel concordado em auxiliá-los, conduzindo a vítima até o quarto onde ela ficou imobilizada. Em seguida, fizeram contato com José Diógenes, sócio de José Carlos, que concordou em levar ao lugar ermo indicado pelos indiciados a importância de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), como condição para libertar a vítima sequestrada. Para o local combinado se dirigiu apenas o indiciado Roberto portando um revólver, calibre “38”, com a numeração raspada. Ao perceber que José Diógenes o reconhecera em razão de um acidente de trânsito anteriormente ocorrido, Roberto sacou da arma que portava e fez vários disparos contra ele que, entretanto, não veio a ser atingido. Dois dos disparos feitos, no entanto, atingiram a pessoa de Carlos que acompanhava José Diógenes ao local, causando-lhe a morte.
A importância não foi levada e todos acabaram detidos pela polícia exatamente 24 (vinte e quatro) horas após o sequestro. A vítima foi libertada, sendo certo que no local onde ela se achava privada de sua liberdade foram apreendidos 80 (oitenta) papelotes de cocaína e uma balança de precisão.
Considerando os dados fornecidos, indique, fundamentadamente, o crime ou os crimes praticados pelos indiciados.

FIQUEI EM DÚVIDA SE O EXAMINADOR DESEJAVA UMA PROVA PARA FUDER O ACUSADO OU TÉCNICA. COMO ELE FALA EM INDICIADO, SUPÕE-SE INQUÉRITO POLICIAL E OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, ONDE SE EXIGE APENAS ELEMENTOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. O FUNDAMENTO AQUI ENTÃO SERIA PARA O PROMOTOR DENUNCIAR.
ACHEI O SEGUINTE:
1. SUPOSTO CRIME DE ROUBO: NÃO SE PUNE O ATO PREPARATÓRIO SE NEM HÁ INÍCIO DA EXECUÇÃO (ART. 31 DO CP).

2. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO (ART. 159, §§ 1º E 3º). DAÍ ACHEI QUE DAVA EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO COM RESULTADO MORTE (§§ 1º E 3º: EMBORA DIGAM QUE SE FOR PARÁGRAFO TERCEIRO, NÃO DÁ PARA ENFIAR O PRIMEIRO).
EXPRESSÃO "MAIS DE 24 HORAS.": NÃO INCLUI "EXATAMENTE 24 HORAS". DAÍ HAVERIA QUALIFICADORA DO § 1º APENAS PELO BANDO OU QUADRILHA.
PROBLEMA DO BANDO OU QUADRILHA: EXIGE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA

3. BANDO OU QUADRILHA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO DO CP). DAVA BANDO OU QUADRILHA  (ANTONIO ROBERTO, MANOEL E MENOR) C.C. ART. 8º DA LEI 8072/90.

3.1. PORTE ILEGAL DE ARMA. O ROBERTO RESPONDERIA PELO PORTE DE ARMA RASPADA (ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV DO ED). NÃO IMPORTAVA QUE OS AGENTES NÃO CONSEGUIRAM LEVAR A GRANA PORQUE É CRIME FORMAL.
4. ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/11. DROGA: ACHEI UMA PUTA DE UMA SACANAGEM: ONDE ESTARIA A CONDUTA E O DOLO. TODAVIA, COMO PROVA DO MP, ART. 33 DA LEI 11.343 PARA TODO MUNDO.  E DAÍ ENFIAVA UMA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO? (ACHEI ISSO DEMAIS). SERÁ QUE ERA PARA DIZER QUE NÃO EXISTE RESPONSABILIDADE OBJETIVA, EXIGINDO-SE A CULPABILIDADE (DOLO)?

então dúvidas: era para explorar a inexistência da estabilidade e permanência no bando ou quadrilha, o porte ilegal ficaria absorvido pela consunção pelo crime de extorsão mediante sequestro e não haveria crime de tráfico e associação para o tráfico pela falta da conduta criminosa e do dolo?
 

domingo, 17 de julho de 2011

questões de eca - oab 2011.1 - primeira fase - 17.07.2011

olá, meus queridos internautas. dei ontem no curso fmb, uma revisão de eca. Hoje na prova caíram duas questões de ECA. a primeira é surpresa, pois exigia conhecimento de quando o menor pode trabalhar. Pois bem, a questão que até está no meu livro de ECA é a seguinte. Menor só pode trabalhar a partir dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz. Mas ensacador de compras não é pode ser considerada como aprendizam. A alternativa correta é "c" (questão 25).

Questão 26: sempre chutamos que cai algo de ato infracional e sempre chutamos uma questão de internação. E não é que caiu mesmo? Falávamos que quando cai número, pode estar errada. Mas nesse caso, estava certa. A internação-sanção só pode durar até seis meses (art. 122, § 1º do ECA). Alternativa correta é a "a".

Abraço e boa sorte na correção!!!

terça-feira, 14 de junho de 2011

Novo provimento: 144 de 13 de junho de 2011

O art. 11, b, § 1º estabeleceu que serão 80 questões, devendo acertar 40 questões. Dica: vai cair algo sobre a Lei nº 12.403 (medidas cautelares).

Lei nº 12.415, de 09 de junho de 2.011

Fixação provisória de alimentos:

    Estabeleceu o parágrafo único introduzido pela Lei nº 12.415, de 09 de junho de 2.011, a fixação provisória de alimentos em favor da criança ou adolescente contra o agressor.  Alimentos provisórios são os fixados  pelo juiz ao receber a inicial na ação de alimentos, conforme previsão do art. 4º, caput da lei nº 5.478/68. Na jurisprudência, há o entendimento de que é obrigatória sua fixação: RTJ  579/179. A medida em sede menorista é salutar porque mesmo sendo afastado do lar, o genitor não fica desobriga-do da obrigação alimentícia, já que permanece com o poder familiar. Para evitar que outra ação seja proposta e até por economia processual, o juiz da infância e da juventu-de pode determinar o afastamento e conjuntamente fixar pensão alimentícia em favor da criança ou adolescente. Trata-se de outra medida compatível com o princípio da proteção integral da criança e do adolescente.

quinta-feira, 9 de junho de 2011

A Lei nº 12.403/11 e as medidas cautelares pessoais

Em um breve resumo, pode-se classificar as medidas cautelares em reais, quando visam garantir a satisfação de um direito sobre a coisa (do Estado ou do ofendido), em probatórias, quando objetivam obter uma prova no processo penal e pessoais, quando recaem sobre o indiciado ou acusado, como forma de garantir sua participaçao no pro-cesso.
   Visando alterar as medidas cautelares, foi sancionada em 04 de maio de 2.011 pela Presidente da República o Projeto de Lei nº 4.208, de 2001 que se tornou a Lei nº 12.403. Referida lei realizou alterações sobre à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares.
    O título IX do CPP passa a não mais se chamar “da prisão e da liberdade provisória” e agora passa a ser denominado de “da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória”, daí a mudança desse capítulo. Nessa diapasão, o juiz criminal passa a ter novos instrumentos legais capazes de restringir a liberdade do acusado. São nove ins-titutos que possuem o escopo de limitar os direitos do acusado que abaixo serão anali-sados. As menções aos artigos são do Código de Processo Penal modificados pela Lei nº 12.403/11.
   Garantismo processual penal. A tese defendida por Luigi Ferrajoli  de que para se processar criminalmente o agente criminoso, há necessidade de garantir os seus direitos constitucionais, ganha maior destaque com a nova lei. Assim, definitivamente, a prisão preventiva passa a ser exceção e em seu lugar, o juiz criminal deve tentar aplicar ou-tras medidas cautelares. Outrossim, a regra é de que, salvo urgência, a parte contrária deverá ser ouvida, com cópia do requerimento e das peças (art. 282, § 3º).
       Regras gerais para aplicação da medidas cautelares no processo penal. Como foi ditado acima, a partir do advento da Lei nº 12.403/11, as regras para aplicação não mais são apenas da prisão preventiva, mas de toda medida cautelar.
    a) Justicativa para a medida cautelar. A aplicação pelo magistrado criminal da medi-da deve ser fundamentada  em alguns desses motivos: Necessidade para (1) aplicação da lei penal, (2) investigação ou instrução criminal e (3) evitar a prática de infrações penais (art. 282, I).
    b) Adequação da medida cautelar. A medida cautelar deve se adequar à gravidade do crime, às circunstâncias do fato criminoso e às condições pessoais do indiciado ou acusado. A lei 12.403/11 pode ser aplicável tanto na fase administrativa como na judi-cial. Nos itens a e b o legislador estabeleceu o binômio: necessidade-adequação para a imposição da medida cautelar.
    c) Cumulatividade. As medidas cautelares poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa (art. 282, § 1º). À título de exemplo, pode o juiz decretar a prisão preventi-va junto e suspender o acusado da função pública.
   d) Iniciativa. O poder inquisitivo do juiz permanece, admitindo que a medida pode ser decretada de ofício (art. 282, § 2º). Porém pode ser requerida pela acusação ou pelo querelante e através de representação da autoridade policial (art. 282, § 2º).
   e) Devido processo legal. O § 3º do art. 282 estabelece que o rito a ser seguido é o de autuação do pedido e intimação da parte contrária, acompanhada de entrega de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. Conforme assinala o Presidente do STF, Cesar Peluso  em aula proferida na FAAP no dia 09.05.2011, “a ossatura do processo justo é o contraditório. Não foi descoberto nenhum método tão eficaz quanto ao contraditório. Portanto, o processo só é minimante justo se observar o contraditório.” A lei excepciona os casos de “urgência ou de perigo de ine-ficácia da medida”, como p. ex. a decretação da prisão preventiva.
    f) Descumprimento da medida cautelar. O legislador estabeleceu 3 (três) opções: 1) substituir por outra medida; 2) manter a mesma e impor mais outra (cumulação); 3) como última ratio, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). Bem se verifica que a restrição da liberdade do acusado deve ser a última ratio a ser aplicada pelo julgador. Por isso, em caso de descumprimento, deve p. ex. procurar substituir por outra medida cautelar.  Por exemplo, se não cumpre medida cautelar de proibição a determinado lugar (art. 319, I), o juiz poderá aplicar o recolhimento domiciliar no perí-odo noturno (art. 319, V).
    g) Revogação. O juiz poderá revogar a medida. Todavia, retornando os motivos, pode voltar a decretá-la.
   i) Prisão preventiva. É a última ratio. Somente na impossibilidade de se decretar outra medida, é que se viabilizará a segregação cautelar da liberdade (art. 282, § 6º).
  
   Espécies de prisão. Já era conhecida na doutrina e agora repetido no rol do novo art. 283, o rol das prisões processuais: (1) Prisões cautelares; (2) Prisões com sentença trânsitada em julgado. Menciona o art. 283 que admite-se dentre as prisões cautelares, a prisão em flagrante e a prisão através de mandado judicial. Está abrange a prisão decorrente de sentença condenatória não definitiva; a prisão decorrente de pronúncia (implicitamente abrangidas pela letra do art. 283); a prisão temporária e a prisão pre-ventiva (explicitamente mencionadas pelo novo art. 283).
   a) Prisão preventiva. Fundamentação: arts. 312 e 313. Novamente, o § 1º do art. 283 ratifica a prisão preventiva como medida excepcional, devendo o magistrado primeiro procurar aplicar as outras medidas cautelares. Uma nota importante: a redação do art. 311 foi alterada. Na nova redação, o juiz só poderá decretar a prisão preventiva de ofício no curso da ação penal. Não cabe portanto, a decretação de ofício no inquérito policial. Salientamos contudo que nossa atuação prática como membro do parquet aferiu que quase nunca o magistrado decreta de ofício a prisão preventiva, aguardando o requerimento da autoridade policial e a anuência do MP.
    b) Requisito para aplicação das medidas cautelares. Previsão na norma secundária do tipo penal de pena privativa de liberdade (§ 2º). Assim, à guisa de exemplo, não se aplica medida cautelar no crime do art. 28 da Lei de Drogas que não prevê nenhum tipo de pena privativa de liberdade.
   c) Horário de cumprimento da prisão. De regra, a prisão poderá ser efetuada a qual-quer hora e dia. O problema surge com a inviolabilidade do domicílio. Nesse caso, é permitido o cumprimento de mandado durante o dia. À noite, com a recusa do mora-dor, dever-se-á aguardar o dia. Havendo crime, é permitida a entrada.
    d) Precatória. Ocorre quando o indiciado ou acusado estiver fora da Jurisdição do juiz (art. 289, caput).Todavia, o juiz poderá utilizar de qualquer meio de comunicação: fax, e-mail etc, constando o motivo da prisão e for fixada a fiança, o seu valor (art. 289, § 1º).
   e) Registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacio-nal de Justiça (art. 289-A). Visando agilizar a prisão e unificar o sistema de dados no país inteiro, cria-se um cadastro junto ao CNJ. Qualquer agente poderá se utilizar do mandado registrado no CNJ para efetuar a prisão. Evita-se p. ex. o procedimento “bu-rocrático” de solicitar à Vara Criminal de determinado Estado, a cópia do mandado de prisão para se efetuar a prisão.

   Direitos do preso provisório. Referida lei 12.403 ainda elencou direitos do preso provisório: (1) direito de ficar em cela separado ao do preso definitivamente condena-do. À primeira leitura, a separação seria daquele onde houve condenação com trânsito em julgado. Contudo, atualmente, é muito comum haver execução provisória onde exista apelação pendente. Nesse caso, inclui-se este tipo de preso. Assim, o preso sem condenação deve ficar separado do preso com execução provisória ou definitiva. Esta é a leitura que deve fazer do novo art. 300 do CPP, já que ao final, há a seguinte menção: “nos termos da lei de execução penal. (2) direito à comunicação à família ou à pessoa por ele indicada no caso de prisão em flagrante. Trata-se de um direito constitucional-mente garantido (art. 306, caput). (3) direito à comunicação ao magistrado criminal no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (§ 1º). É a chamada cópia de flagrante e nesse caso, o juiz será o das “garantias” pois deverá analisar a idoneidade da prisão. (3) direito ao defensor.  Senão indicar defensor, será encaminhada cópia integral à Defensoria Públi-ca (art. 306, § 2º). (4) Entrega de nota de culpa no prazo também de 24 (vinte e quatro) horas (art. 306, § 2º).
    Recebimento pelo juiz da cópia do flagrante (art. 310 do CPP). Aqui remodela-se o antigo art. 310. Como já se disse acima, a restrição da liberdade tornou-se uma exce-ção, devendo-se optar por outra medida cautelar. O art. 310 fala em auto de prisão em flagrante, quando na verdade tratou da cópia do flagrante. O auto de flagrante, na ver-dade, é anexado ao inquérito policial de indiciado preso e deve ser finalizado no prazo de 15 (quinze) dias (art. 10 do CPP). Recebida a cópia do flagrante, o juiz competente terá as seguintes opções: (1) relaxar a prisão em flagrante. Isso quando não se obedecer às formalidades da prisão em flagrante. Exemplo: prender muito tempo após a consu-mação da apropriação indébita o indiciado. (2) converter a prisão em flagrante em pri-são preventiva. Essa é uma novidade da nova lei. Não pode mais o magistrado conside-rar o flagrante em ordem e mantê-lo. Deve verificar se existem os pressupostos do art. 312 e manter a prisão e inexistir outra medida cautelar mais adequada. (3) O juiz deve conceder a liberdade provisória, estando o flagrante em ordem, mas inexistindo os motivos para a mantença da custódia cautelar. Assim, havendo elementos satisfatórios que indiquem a prática do fato típico com excludente de antijuridicidade, pode conce-der a liberdade provisória.

    Prisão preventiva. Legitimidade: o novo art. 311 incluiu a figura do assistente como pessoa que pode requerer a medida cautelar. Finda-se a antiga discussão sobre a posi-ção limitada do assistente com a preocupação exclusiva na condenação para futura execução cível.
    Motivos. São mantidos os antigos motivos da prisão preventiva. Acrescenta-se ou-tros motivos: havendo descumprimento de outra medida cautelar, cabível é a decreta-ção da prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 
   Art. 313 do CPP. O art. 313 foi alterado somente em alguns aspectos. O primeiro é de que finda-se em definitivo a motivação da custódia cautelar em razão da diferencia-ção entre crime de reclusão e detenção. Utilizando-se da anterior reforma processual penal de 2008, p. ex. com a Lei nº 11.719/08, utiliza-se agora para a graduação do de-lito, a sua pena máxima. Assim, só é possível a decretação da prisão preventiva se a pena máxima for superior a quatro anos (inciso I do art. 313). Essa deverá ser a regra geral para a decretação. Também é possível se o indiciado ou acusado for reincidente genérico em crime doloso, observada a inexistência da chamada “prescrição da reinci-dência” (inciso II). Manteve a nova lei a possibilidade de preventiva no caso de violên-cia doméstica contra mulher (inciso III), mas em razão da necessidade de defesa dos chamados hipossuficientes, inclui hipótese de violência doméstica contra criança, ado-lescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência (inciso IV). Também passou a ad-mitir a prisão preventiva quando existir dúvida sobre a identificação civil do indiciado ou acusado, com a ressalva de que havendo identificação e portanto cessado o motivo, deverá ser incontinenti posto em liberdade (parágrafo único). Anote-se que já havia essa previsão na Lei nº 12.031/09.
   Fundamentação. A decisão que decreta, substitui ou denega a preventiva deve ser fundamentada ou motivada (art. 315), exigência até constitucional.
   
   Prisão domiciliar. No capítulo IV, o legislador preferiu substituir a parte de apre-sentação espontânea do acusado pela prisão domiciliar. Já havia discussão sobre a ad-missão da prisão cautelar cumprida em casa, sendo que muitos negavam essa possibili-dade. O art. 317 e 318 definitivamente possibilitaram essa forma de prisão. Define o art. 317 prisão domiciliar como o recolhimento na residência, só podendo se ausentar mediante autorização judicial. O cabimento está previsto no art. 318: I – pessoa maior de oitenta anos; II – pessoa extremamente debilitada por motivo de doença grave; III – pessoa imprescindível aos cuidados especiais de menor de seis anos de idade ou pessoa com deficiência; IV – gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou gravidez de alto risco. Trata-se de casos em que a permanência em estabelecimento carcerário não se mostra recomendável. O parágrafo único do art. 318 menciona que deverá haver junta-da de prova idônea. A menção parece dispensável, mas é necessária. P. ex. não basta alegar doença grave e juntar um atestado médico ilegível. Deve-se anexar outro docu-mento como p. ex. uma tomografia, etc.

     Outras medidas cautelares.  O art. 319 passou a elencar as medidas cautelares: ( I) Comparecimento periódico em juízo; (2) proibição de acesso ou frequência a determi-nados lugares (hipótese que o acusado deva permanecer distante de determinados lo-cais); (3) proibição de manter contato com pessoa determinada; (4) proibição de se ausentar da Comarca, evitando assim a fuga ou quando a permanência seja necessária para a investigação; (5) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de fol-ga, para os crimes com pena mínima superior a dois anos e desde que o acusado tenha residência e trabalhos fixos; (6) suspensão do exercício da função pública ou de ativi-dade de natureza econômica financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de crimes (essa medida já era utilizada pela Justiça Federal como inomi-nada); (7) internação provisória do acusado, com dois requisitos: crime cometido com violência ou grave ameaça e acusado inimputável ou semi-imputável; (8) Fiança. Ha-vendo proibição de se ausentar do país, haverá comunicação às autoridades incumbidas (Polícia Federal ) (art. 320). A quem entenda que a própria liberdade provisória seria uma medida cautelar. Entendemos que não. A liberdade provisória na verdade, pre-sentes as condições é um direito subjetivo do indiciado ou acusado. O que possui natu-reza jurídica processual cautelar é o que acompanha a liberdade provisória como o arbitramento da fiança ou a proibição de se ausentar da Comarca.

    Fiança. A autoridade policial só arbitrará fiança em se tratando de crime cuja pena máxima não seja superior a quatro anos (art. 322, caput). Não se fala mais em crimes de detenção. Sendo a pena máxima superior a quatro anos, o pedido de arbitramento deverá ser feito ao juiz que deverá decidir em 48 (quarenta e oito) horas (art. 322, pa-rágrafo único).
    Crimes inafiançáveis. Estão definidos no art. 323 do CPP: racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo e os definidos como hediondos; crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Outrossim, o art. 324 prevê que a fiança não será concedida para o acusado que tiver quebrado a fiança ou não cumprido obrigações dos arts. 327 e 328; no caso de prisão civil ou militar; quando presentes os motivos da prisão preventiva.
    Valor da fiança. (I) um a cem salários mínimos para crimes com pena máxima até quatro; (2) de dez a duzentos salários mínimos quando a pena máxima for maior que quatro anos. Portanto, o critério não é econômico e sim da gravidade do delito, mensu-rado através da pena máxima em abstrato. Todavia o parágrafo 1º do art. 325 faz uma “temperada” (abrandamento), permitindo ao magistrado avaliar a situação econômica do acusado. Assim, a fiança poderá ser dispensada ou reduzida se houver uma capaci-dade econômica menor. Ou ainda aumentada até 1000 vezes se a capacidade econômi-ca for maior (art. 325, § 1º, III).
    Momento da fiança. A fiança poderá ser prestada até o trânsito em julgado. Isso implica dizer que o próprio tribunal poderá arbitrar e substituir a prisão preventiva pela fiança.
     Recusa da autoridade policial em prestar fiança. Nesse caso, o indiciado, através do seu Defensor, poderá peticionar diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas (art. 335 do CPP).
     Valores arrecadados com a fiança. O dinheiro ou objetos serão utilizados como pagamento de custas, da indenização do dano ao ofendido ou terceiro e ainda à presta-ção pecuniária (pena restritiva de direito) e à multa (art. 336). Mesmo havendo prescri-ção, é possível a utilização desses valores. A utilização da fiança para pagamento da multa já era anteriormente uma prática da vara das execuções penais.
    Restituição da fiança. Ocorre no caso da fiança for declarada sem efeito (não era hipótese de arbitramento) ou quando houver absolvição ou extinção da punibilidade. O art. 337 exceptua o caso da prescrição.
    Qebramento da fiança. Ocorre na hipótese de falta de comparecimento; prática de ato de obstrução ao processo; descumprimento de outra medida cautelar imposta junto com a fiança; resistência injustificada à ordem judicial (art. 341 do CPP). Repetindo disposição anterior, havendo quebramento, o acusado perdera metade do valor. Mas além disso, haverá possibilidade de se impor outras medidas cautelares (art. 343). A fiança será perdida por inteiro se condenado, não se apresentar para início do cumpri-mento da pena (art. 344). Nesse caso, inclui-se a execução provisória. No caso de per-da, haverá recolhimento ao fundo penitenciário (art. 345). Igualmente no caso de que-bamento (art. 346).
     Situação econômica. Havendo precária situação econômica, o juiz concederá a li-berdade provisória, estipulando obrigações dos arts. 327 e 328 e ainda outras medidas cautelares (art. 350). Havendo descumprimento, poder-se-á aplicar outra medida cau-telar ou até mesmo a prisão preventiva.

    Mandado de prisão.   O mandado de prisão será imediatamente informado ao Banco de Dados do CNJ (art. 289-A, caput). Com esse mandado do CNJ, qualquer agente poderá efetuar a prisão. Tenta-se criar um sistema mais ágil para prisão do que o caos e descaso que impera atualmente. Preso, haverá imediata comunicação ao juiz do local da medida (art. 289-A, § 2º). O preso será informado dos seus direitos e caso não tenha advogado, será comunicada a Defensoria Pública (art. 289-A, § 3º). No caso de haver dúvidas, proceder-se-á à legitimação do preso.

    Vigência da Lei nº 12.403. Com uma vacatio legis de 60 (sessenta) dias, tem-se o seguinte para referida lei.  A mesma foi promulgada em 04 de maio de 2011 pela Presidenta da República. Passou a valer somente com a sua publicação, que ocorreu em 05 de maio de 2011 no Diário Oficial da União. Ocorre que existiu um período de vacatio legis para adaptação de 60 dias. Como contá-lo? Utiliza-se o art. 8º da Lei Complementar nº 95/1998, que prevê em seu art. 8º, § 1º, que “a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subse-quente à sua consumação integral”. A data da publicação foi 23 de junho. Contando 60 dias, o último dia é dia 03 de julho de 2011. E o dia subsequente é dia 04 de julho de 2.011.

    Conclusões. O direito processual penal após a intensa reforma de 2008, conhece nova grande alteração com a Lei nº 12.403/11. Aproxima-se o direito processual penal do direito processual civil que sempre possuiu uma técnica mais aprimorada. O CPP não mais se limita a disciplinar as prisões cautelares, mas também outros tipos de me-didas cautelares. O Estado Democrático de Direito exige contínuas alterações nas re-gras processuais penais em duas vertentes. A primeira é de revestir o antigo Código com uma roupagem mais moderna, introduzindo nesta nova lei, medidas cautelares como a da prisão domiciliar e da suspensão da atividade do funcionário público. Em outra linha, aprimora-se o devido processo legal, fornecendo ao indiciado e ao acusado, maiores garantias, como a necessidade do contraditório no próprio procedimento cau-telar. Essa tendência do direito processual brasileiro moderno é irreversível e pode desaguar num futuro próximo em um Código de Processo Penal de linhas garantistas.

segunda-feira, 6 de junho de 2011

Qual é a próxima peça da segunda fase de penal da OAB?

Não tenho bola de cristal, nem acesso aos examinadores. O que faço é verificar o que caiu e daí fazer um prognóstico. Na última, havia muita chance de cair resposta do acusado (e caiu). Para a próxima, provavelmente um recurso de novo. A Banca da OAB gosta muito de RESE contra pronúncia no júri. Algum caso de tráfico com possibilidade de conversão para PRD também. São essas as primeiras ideias para o dia 21 de agosto.

Abraços,


Ishida

domingo, 29 de maio de 2011

As inovações da Lei nº 12.408, de 25 de maio de 2011

Válter Kenji Ishida
Promotor de Justiça das Execuções Criminais e Professor Universitário; autor do curso de direito penal (2ª edição), processo penal (2ª edição),  prática jurídica penal (4ª edição), Estatuto da Criança e do Adolescente (13ª edição no prelo) e infração administração no ECA (1ª edição), todos publicados pela Editora Atlas

     I - Introdução. A recentíssima Lei nº 12.408, sancionada em 25 de maio de 2.011 pela Presidenta Dilma Roussef, na nossa visão, abarca duas matérias: (1) O Direito da Infância e da Juventude e (2) o Direito Penal, mais especificamente, a chamada Legislação Penal Especial (Direito Ambiental). Vamos resumidamente, tratar dessas duas alterações.
     II – A comercialização como infração administrativa. O impacto da Lei nº 12.408/11 nas infrações do ECA e da Lei Ambiental. O art. 2º da nova lei veda a comercialização de tintas em embalagem do tipo aerossol em todo território nacional a menores de 18 (dezoito) anos. Tal vedação alarga as proibições do art. 81 da lei menorista, que dentre outras proibições, não permite v.g. a venda de bebida alcoólica a menores de 18 (dezoito) anos. Já dissemos e sempre salientamos que o rol do art. 81 do ECA não é taxativo, mas apenas exemplificativo. Assim, totalmente permitido e conveniente que o legislador, de preferência da União, estabeleça outras vedações aos menores de dezoito anos. Como já dissemos na nossa obra “Infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, a partir do Código Mello Mattos (1927), passou o legislador menorista a se preocupar com as diversões das crianças e adolescentes. Se de um lado, é direito fundamental da criança e do adolescente o direito ao lazer, de outro lado, nada impede e tudo recomenda que esse direito seja controlado pelo Estado, na atuação do chamado poder de polícia.
     Proteção no ECA. Infringido o disposto no art. 2º da referida Lei, quais são os mecanismos que se pode utilizar da Parte Especial do ECA? Em primeiro lugar, poder-se-ia amoldar à figura da infração do art. 258 do ECA. Nesse sentido, sobre a venda de bebida alcoólica: TJSP – Câmara Especial – Apelação Cível nº 21.876.0/0 – Santos. Insta observar que não compartilhamos desse entendimento. Com efeito, no nosso entender, a infração administrativa tal qual no direito penal, exige a taxatividade ínsita no princípio da legalidade. E no caso, inexiste subsunção ao tipo infracional do art. 258 que prevê o seguinte: “Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação no espetáculo.” Assim, a venda de spray a menor não pode jamais se amoldar sobre o acesso ao local de diversão ou a participação em espetáculo. Isso não impede contudo que outros instrumentos, aliás até mais efetivos, sejam aplicados na órbita menorista. Vamos supor que determinada loja em uma Comarca, insista em vender os “sprays” a menores de dezoito anos. Cabível na espécie que o Promotor de Justiça instaure um protocolado ou um inquérito civil para apurar tal irregularidade. Nesse caso, pode haver um termo de ajustamento ou havendo recusa, um ajuizamento de ação de obrigação de não fazer, ou seja, de abster-se de fazer. Trata-se no caso de interesse individual homogêneo (se identificadas as crianças ou adolescentes atingidas) ou de interesse coletivo (se identificável tais crianças, como no caso da Comarca da Capital de São Paulo).
     É de salientar que tal conduta ilícita não ficará em nível administrativo, despida de sanção. O direito administrativo sancionador externo da lei ambiental (Lei nº 9.605/98) por força do disposto no art. 5º da Lei nº 12.408/11 permitirá a aplicação da sanção prevista no art. 72 da referida lei ambiental. Nesse sentido, utiliza-se o tipo infracional do art. 70 da Lei nº 9.605/96: “Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.” Aliás, um tipo extremamente genérico, mas permitido dentro do chamado direito administrativo sancionador.
     Aliás, dentre a necessidade de se fazer o direito penal como última ratio, fez bem o legislador ao preferir transformar a comercialização de spray para grafitagem como ilícito administrativo e não penal.
     III – O impacto da Lei nº 12.408/11 na esfera penal. Além de se tornar infração administrativa (art. 70 da Lei Ambiental), a nova lei teve impacto nas esfera penal. Vejamos as modificações. O anterior parágrafo único tornou-se o § 1º sem quaisquer alterações. O § 2º é que trouxe efetiva alteração ao mencionar que “não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado, mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quand couber , pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional. É de se ressaltar que tal previsão encontra compatibilidade com o que se costuma definir como consentimento do ofendido, no caso o sujeito passivo ou a coletividade. Se nos crimes ambientais, podemos elencar a coletividade como o sujeito passivo principal ou primário, pode-se afirmar sem sombra de dúvida que exista no tipo legal sob análise, um sujeito passivo secundário. Afinal, se uma edificação é atingida, logicamente que o responsável legal também o é. A nova lei elenca dois tipos de edificação: o privado, em que a permissão de gratifatar seja realizada pelo proprietário ou pelo locatário ou arrendatário. No caso de bem público, exige-se a autorização do órgão competente.
    Prática de grafite com o escopo de valorizar o patrimônio, mediante manifestação artística. Valorizar significa não apenas o incremento econômico, mas também a utilidade do bem. P. ex. no caso de monumento público, a conduta de grafitar pode aumentar o interesse das pessoas que frequentam o local. O ato de gratifitar impõe também uma manifestação artística, ou seja, no sentido específico da lei, a expressão de um ideal de beleza. Salienta-se que nesse caso, mesmo antes da vigência da referida lei, havendo incidência dessa hipótese, poder-se-ia falar no direito penal brasileiro moderno, em existência de tipicidade formal e inexistência de tipicidade material porque inexisteria no caso concreto, criação ou aumento do risco ao bem jurídico tutelado . De qualquer forma, e talvez de forma necessária, criou o legislador uma verdadeira excludente de tipicidade do art. 65 da Lei nº 9.605/96.
     No caso em testilha, tratou-se de uma forma específica de abolito criminis em que o legislador mantém a norma incriminadora (no caso o art. 65 da Lei Ambiental), mas torna atípica determinada conduta. Sendo claramente mais benéfica, possui retroatividade às hipóteses anteriores à entrada em vigor da lei, de acordo com o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.
     IV – Conclusões sobre a Lei nº 12.408, de 25 de maio de 2011. Como foi dito acima, o aproveitamento da conduta ilícita como infração administrativa foi bem mais proveitosa, evitando-se a chamada hipertrofia legislativa penal. Aproveitando do oportuno comentário sempre balizado do professor Miguel Reale Júnior (A lei hedionda dos crimes ambientais, “in” Folha de S. Paulo, cad. 1, p. 3, 06.04.1998 e mais recentemente de sua palestra proferida na Escola Superior do Ministério Público em 27.05.2011), a construção dem um tipo penal exige um processo de abstração complexo, exigindo um notável conhecimento sobre a matéria, exigindo que a norma tenha uma necessária aplicabilidade. Nesse sentido, o dado da realidade contido no tipo deve ser determinável e não um direito penal de “desobediência a regulamentos”. E se a lei ao prever um tipo penal ambiental que substituiu o crime de dano (art. 163 do CP) em um conduta específica (de pichação) se alarga demasiadamente, mister que se inclua em seu tipo, uma norma permissiva que gere a atipicidade. Foi o que ocorreu com a criação dessa excludente de atipicidade. Outrossim, na esfera menorista, não se pode deixar de destacar o alargamento dos produtos e serviços proibidos às crianças e adolescentes, gerando efeitos também efeitos no direito da infância e da juventude. Por fim, esse tipo de comercialização acabou se tornando infração administrativa da lei ambiental. Cabe daqui para frente, analisar a evolução dessas alterações na seara doutrinária e jurisprudencial.