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domingo, 29 de maio de 2011

As inovações da Lei nº 12.408, de 25 de maio de 2011

Válter Kenji Ishida
Promotor de Justiça das Execuções Criminais e Professor Universitário; autor do curso de direito penal (2ª edição), processo penal (2ª edição),  prática jurídica penal (4ª edição), Estatuto da Criança e do Adolescente (13ª edição no prelo) e infração administração no ECA (1ª edição), todos publicados pela Editora Atlas

     I - Introdução. A recentíssima Lei nº 12.408, sancionada em 25 de maio de 2.011 pela Presidenta Dilma Roussef, na nossa visão, abarca duas matérias: (1) O Direito da Infância e da Juventude e (2) o Direito Penal, mais especificamente, a chamada Legislação Penal Especial (Direito Ambiental). Vamos resumidamente, tratar dessas duas alterações.
     II – A comercialização como infração administrativa. O impacto da Lei nº 12.408/11 nas infrações do ECA e da Lei Ambiental. O art. 2º da nova lei veda a comercialização de tintas em embalagem do tipo aerossol em todo território nacional a menores de 18 (dezoito) anos. Tal vedação alarga as proibições do art. 81 da lei menorista, que dentre outras proibições, não permite v.g. a venda de bebida alcoólica a menores de 18 (dezoito) anos. Já dissemos e sempre salientamos que o rol do art. 81 do ECA não é taxativo, mas apenas exemplificativo. Assim, totalmente permitido e conveniente que o legislador, de preferência da União, estabeleça outras vedações aos menores de dezoito anos. Como já dissemos na nossa obra “Infração administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, a partir do Código Mello Mattos (1927), passou o legislador menorista a se preocupar com as diversões das crianças e adolescentes. Se de um lado, é direito fundamental da criança e do adolescente o direito ao lazer, de outro lado, nada impede e tudo recomenda que esse direito seja controlado pelo Estado, na atuação do chamado poder de polícia.
     Proteção no ECA. Infringido o disposto no art. 2º da referida Lei, quais são os mecanismos que se pode utilizar da Parte Especial do ECA? Em primeiro lugar, poder-se-ia amoldar à figura da infração do art. 258 do ECA. Nesse sentido, sobre a venda de bebida alcoólica: TJSP – Câmara Especial – Apelação Cível nº 21.876.0/0 – Santos. Insta observar que não compartilhamos desse entendimento. Com efeito, no nosso entender, a infração administrativa tal qual no direito penal, exige a taxatividade ínsita no princípio da legalidade. E no caso, inexiste subsunção ao tipo infracional do art. 258 que prevê o seguinte: “Deixar o responsável pelo estabelecimento ou o empresário de observar o que dispõe esta Lei sobre o acesso de criança ou adolescente aos locais de diversão, ou sobre sua participação no espetáculo.” Assim, a venda de spray a menor não pode jamais se amoldar sobre o acesso ao local de diversão ou a participação em espetáculo. Isso não impede contudo que outros instrumentos, aliás até mais efetivos, sejam aplicados na órbita menorista. Vamos supor que determinada loja em uma Comarca, insista em vender os “sprays” a menores de dezoito anos. Cabível na espécie que o Promotor de Justiça instaure um protocolado ou um inquérito civil para apurar tal irregularidade. Nesse caso, pode haver um termo de ajustamento ou havendo recusa, um ajuizamento de ação de obrigação de não fazer, ou seja, de abster-se de fazer. Trata-se no caso de interesse individual homogêneo (se identificadas as crianças ou adolescentes atingidas) ou de interesse coletivo (se identificável tais crianças, como no caso da Comarca da Capital de São Paulo).
     É de salientar que tal conduta ilícita não ficará em nível administrativo, despida de sanção. O direito administrativo sancionador externo da lei ambiental (Lei nº 9.605/98) por força do disposto no art. 5º da Lei nº 12.408/11 permitirá a aplicação da sanção prevista no art. 72 da referida lei ambiental. Nesse sentido, utiliza-se o tipo infracional do art. 70 da Lei nº 9.605/96: “Considera-se infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.” Aliás, um tipo extremamente genérico, mas permitido dentro do chamado direito administrativo sancionador.
     Aliás, dentre a necessidade de se fazer o direito penal como última ratio, fez bem o legislador ao preferir transformar a comercialização de spray para grafitagem como ilícito administrativo e não penal.
     III – O impacto da Lei nº 12.408/11 na esfera penal. Além de se tornar infração administrativa (art. 70 da Lei Ambiental), a nova lei teve impacto nas esfera penal. Vejamos as modificações. O anterior parágrafo único tornou-se o § 1º sem quaisquer alterações. O § 2º é que trouxe efetiva alteração ao mencionar que “não constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio público ou privado, mediante manifestação artística, desde que consentida pelo proprietário e, quand couber , pelo locatário ou arrendatário do bem privado e, no caso de bem público, com a autorização do órgão competente e a observância das posturas municipais e das normas editadas pelos órgãos governamentais responsáveis pela preservação e conservação do patrimônio histórico e artístico nacional. É de se ressaltar que tal previsão encontra compatibilidade com o que se costuma definir como consentimento do ofendido, no caso o sujeito passivo ou a coletividade. Se nos crimes ambientais, podemos elencar a coletividade como o sujeito passivo principal ou primário, pode-se afirmar sem sombra de dúvida que exista no tipo legal sob análise, um sujeito passivo secundário. Afinal, se uma edificação é atingida, logicamente que o responsável legal também o é. A nova lei elenca dois tipos de edificação: o privado, em que a permissão de gratifatar seja realizada pelo proprietário ou pelo locatário ou arrendatário. No caso de bem público, exige-se a autorização do órgão competente.
    Prática de grafite com o escopo de valorizar o patrimônio, mediante manifestação artística. Valorizar significa não apenas o incremento econômico, mas também a utilidade do bem. P. ex. no caso de monumento público, a conduta de grafitar pode aumentar o interesse das pessoas que frequentam o local. O ato de gratifitar impõe também uma manifestação artística, ou seja, no sentido específico da lei, a expressão de um ideal de beleza. Salienta-se que nesse caso, mesmo antes da vigência da referida lei, havendo incidência dessa hipótese, poder-se-ia falar no direito penal brasileiro moderno, em existência de tipicidade formal e inexistência de tipicidade material porque inexisteria no caso concreto, criação ou aumento do risco ao bem jurídico tutelado . De qualquer forma, e talvez de forma necessária, criou o legislador uma verdadeira excludente de tipicidade do art. 65 da Lei nº 9.605/96.
     No caso em testilha, tratou-se de uma forma específica de abolito criminis em que o legislador mantém a norma incriminadora (no caso o art. 65 da Lei Ambiental), mas torna atípica determinada conduta. Sendo claramente mais benéfica, possui retroatividade às hipóteses anteriores à entrada em vigor da lei, de acordo com o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal.
     IV – Conclusões sobre a Lei nº 12.408, de 25 de maio de 2011. Como foi dito acima, o aproveitamento da conduta ilícita como infração administrativa foi bem mais proveitosa, evitando-se a chamada hipertrofia legislativa penal. Aproveitando do oportuno comentário sempre balizado do professor Miguel Reale Júnior (A lei hedionda dos crimes ambientais, “in” Folha de S. Paulo, cad. 1, p. 3, 06.04.1998 e mais recentemente de sua palestra proferida na Escola Superior do Ministério Público em 27.05.2011), a construção dem um tipo penal exige um processo de abstração complexo, exigindo um notável conhecimento sobre a matéria, exigindo que a norma tenha uma necessária aplicabilidade. Nesse sentido, o dado da realidade contido no tipo deve ser determinável e não um direito penal de “desobediência a regulamentos”. E se a lei ao prever um tipo penal ambiental que substituiu o crime de dano (art. 163 do CP) em um conduta específica (de pichação) se alarga demasiadamente, mister que se inclua em seu tipo, uma norma permissiva que gere a atipicidade. Foi o que ocorreu com a criação dessa excludente de atipicidade. Outrossim, na esfera menorista, não se pode deixar de destacar o alargamento dos produtos e serviços proibidos às crianças e adolescentes, gerando efeitos também efeitos no direito da infância e da juventude. Por fim, esse tipo de comercialização acabou se tornando infração administrativa da lei ambiental. Cabe daqui para frente, analisar a evolução dessas alterações na seara doutrinária e jurisprudencial.

exame da ordem 2011.1

Sobre o próximo exame, conversei com uma pessoa do Conselho Federal e ele me informou que provavelmente haverá mudanças: de 100 para 80 questões (1ª fase) e possível junção da segunda fase com a primeira fase em um fim-de-semana só. No portal exame da ordem do professor Maurício, o mesmo acha possível uma prova em julho, mas mencionou o twitter do professor Marco Antônio em que a data seria 07 de agosto (domingo). Para quem se interessar, estou lecionando em um curso da oab de primeira fase que será montado em Osasco-São Paulo, mas futuramente terá gravações e sistema telepresencial.

Um grande abraço,


Professor Ishida

sábado, 28 de maio de 2011

GRAFITAR NÃO É MAIS CRIME

Para quem quer se atualizar, está prestando concurso ou exame da OAB, vai lá. A Presidenta Dilma sancionou em 25 de maio de 2011, a Lei nº 12.408 que descrminalizou a conduta de "grafitar". O seu conceito está disposto no § 2º do art. 65: prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio. O efeito se dá sobre o art. 65 da referida Lei.

Outra novidade da Lei é proibir a venda a menores de 18 anos de tintas em embalagens do tipo aerossol.

Um grande abraço e boa noite a todos,

Professor Ishida

domingo, 22 de maio de 2011

Exame da OAB 2011.1

O tão esperado exame oab 2011.1 ainda não saiu. O provimento será mantido mas provavelmente alterado e sairá em final de junho. A prova deverá ser em agosto. Novidades possíveis: exame primeira e segunda fase em um só dia, primeira fase com 80 testes, eliminação de matérias que nunca caíram como filosofia do direito. Vamos aguardar.

Professor Ishida

extraditação, expulsão, deportação e entrega

6.5 Extradição, expulsão e deportação
A extradição, a expulsão e a deportação são regulamentadas pela Lei no 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro).
Extradição é o ato pelo qual uma nação entrega a outra um autor de crime para ser julgado ou punido. A extradição é ativa para o Estado que solicita e passiva em relação ao Estado que concede.
A expulsão ocorre quando o estrangeiro pratica ato ofensivo ao interesse nacional (exemplo: estrangeiro que pratica crime no Brasil).
A deportação consiste na saída compulsória do estrangeiro (exemplo: estrangeiro que não possui visto de entrada concedido pelo Brasil).
Extradição. Características (extradição): a extradição é ativa para o Estado que solicita e passiva em relação ao Estado que concede. Quando há concordância do extraditando é dita voluntária e quando há oposição, é compulsória. Há reextradição quando terceiro país solicita o extraditado (Luiz Flávio Gomes e outro, Direito penal, v. 2, parte geral, p. 117). O processo de extradição é feito perante o STF e o extraditando deve ser preso e colocado à disposição, não cabendo liberdade ao mesmo. O Estado estrangeiro, antes mesmo da formalização do pedido, pode solicitar a prisão preventiva ao STF. Decretada a prisão, o pedido deve ser feito em 90 dias. A extradição normalmente se baseia em tratados entre dois ou mais Estados. O Brasil possui tratado com a Itália, EUA, Argentina etc. O tratado normalmente prevê os delitos objetos da extradição. Se não houver previsão, pode haver acordo de promessa de reciprocidade. Aplica-se o princípio da dupla tipicidade (art. 91). Deve haver previsão do mesmo delito, embora com nomes diferentes. Exemplo: em Portugal e no Brasil, existe o delito de emissão de cheques sem a suficiente provisão de fundos. No Brasil, tal delito é conhecido como estelionato, mas eEm Portugal, todavia, se chama “burla”.
Porte de arma. Antes da criminalização do porte de arma pelo art. 10 da Lei no 9.437/97 e atualmente pelo art. 14 da Lei no 10.826/03, a justiça italiana havia condenado indivíduo por crime de porte e então pedira extradição ao STF. Todavia, o STF não concedeu extradição em razão da falta de similaridade do crime, porquanto “não pode ser deferida a extradição quanto a porte de arma, por se tratar, no Brasil, de fato qualificado como contravenção” (STF, Extradição, Rel. Moreira Alves, DJU de 29-11-1991, p. 17.326). Isso porque o art. 77, inciso II, da Lei no 6.816/80 veda a extradição quando o fato não for tido como crime.
O brasileiro nato não pode ser extraditado. O naturalizado pode ser extraditado somente se cometeu crime anterior à sua naturalização e, depois, se cometeu crime de tráfico de entorpecentes (princípio da justiça universal) (art. 5º, LI da CF). Se já incidiu a prescrição no Brasil ou no Estado requerente, o STF tem indeferido o pedido de extradição.
Princípio da especialidade:. o Estado requerente não pode processar por outros fatos nem imputar pena mais grave daquela mencionada no processo de extradição. Justificação: sistema de garantias em favor do extraditando. O Brasil não admite pena de morte e prisão perpétua, devendo-se limitar a 30 anos. Em caso de descumprimento, poderá haver rompimento do tratado e o país descumpridor ficará sujeito a sanções internacionais.
Vedação ao bis in idem. Estando processado no Brasil, não cabe a extradição pela vedação do art. 77, V da Lei nº 6.815/80. Assim, não cabe a extradição de tanzaniano para a Suiça se o mesmo já se encontra processado no Brasil por tráfico de drogas (STF, ext. 1174, j. 9.9.2010).
Estrangeiro e crime político. Quanto ao estrangeiro, não se concede a extradição por crime político ou de opinião. Mas, se for de terrorismo, concede-se. É exemplo de crime político o de transmissão de segredo de Estado para o Iraque de projeto nuclear alemão. A pena de morte não é admitida, devendo haver garantia de sua inaplicabilidade. Prisão perpétua: não tem havido a exigência de restrição.
Extradição e crime político: decisão final do Presidente da República. Em caso de 2009, o Ministro da Justiça concedeu asilo político a terrorista italiano. Todavia, a apresentação de ser tal crime (homicídio) essencialmente político cabe ao STF (art. 77, § 2o, da Lei no 6.815/80). Em 19 de novembro de 2009, este julgamento estava empatado em 4 votos, sendo que o Presidente do STF concordou com o relator Cesar Peluso no sentido de se permitir a extradição do italiano, desde que cumprida a legislação penal brasileira com o cumprimento máximo de 30 anos, ao invés da prisão perpétua. Todavia, decidiu-se também que embora o Poder Judiciário deve cuidar da extradição, a palavra final é do Presidente da República, que deveria decidir de acordo com o tratado de extradição assinado com a Itália (Ext 1085/Governo da Itália, rel. Min. Cezar Peluso). Tal decisão se revela atécnica porquanto não cabe ao Poder Executivo e sim ao Judiciário a palavra final sobre a extradição (art. 77, § 2º da Lei nº 6.815/80).
Extraditando casado e possibilidade de extradição. Prevê a Súmula 421 do STF: “não impede a extradição o fato do extraditando estar casado ou vivendo em união estável com brasileira ou filho brasileiro”. Isso significa que o estrangeiro que se casa ou possui filho brasileiro poderá ser extraditado para outro país. A proteção nesse caso refere-se à expulsão e não propriamente à extradição.

Expulsão. Características da expulsão: nesse caso, caberá exclusivamente ao Presidente da República resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão ou de sua revogação (art. 66 da Lei no 6.815/80). Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação (art. 67). Vale destacar que o reingresso ao território nacional de estrangeiro expulso é crime previsto no art. 338 do CP.
Deportação. Características da deportação: é atividade de caráter administrativo feita em face de quem não preencher certos requisitos para adentrar no território brasileiro ou nele permanecer.
Princípio da especialidade: o Estado requerente não pode processar por outros fatos nem imputar pena mais grave daquela mencionada no processo de extradição. Justificação: sistema de garantias em favor do extraditando. O Brasil não admite pena de morte e prisão perpétua, devendo-se limitar a 30 anos. Em caso de descumprimento, poderá haver rompimento do tratado e o país descumpridor ficará sujeito a sanções internacionais.
Quanto ao estrangeiro, não se concede a extradição por crime político ou de opinião. Mas, se for de terrorismo, concede-se. É exemplo de crime político o de transmissão de segredo de Estado para o Iraque de projeto nuclear alemão. A pena de morte não é admitida, devendo haver garantia de sua inaplicabilidade. Prisão perpétua: não tem havido a exigência de restrição. Em caso de 2009, o Ministro da Justiça concedeu asilo político a terrorista italiano. Todavia, a apresentação de ser tal crime (homicídio) essencialmente político cabe ao STF (art. 77, § 2o, da Lei no 6.815/80). Em 19 de novembro de 2009, este julgamento estava empatado em 4 votos, sendo que o Presidente do STF concordou com o relator Cesar Peluso no sentido de extradição do italiano, desde que cumprida a legislação penal brasileira com o cumprimento máximo de 30 anos, ao invés da prisão perpétua. Todavia, decidiu-se também que embora o Poder Judiciário deve cuidar da extradição, a palavra final é do Presidente da República, que deveria decidir de acordo com o tratado de extradição assinado com a Itália (Ext 1085/Governo da Itália, rel. Min. Cezar Peluso).
Prevê a Súmula 421 do STF: “não impede a extradição o fato do extraditando estar casado ou vivendo em união estável com brasileira ou filho brasileiro”. Isso significa que o estrangeiro que se casa ou possui filho brasileiro poderá ser extraditado para outro país. A proteção nesse caso refere-se à expulsão e não propriamente à extradição.
Entrega. Não é a mesma coisa que extradição. Na entrega, há encaminhamento do réu ao tribunal penal internacional, inclusive o nacional. A extradição envolve dois países (Luiz Flávio Gomes e outro, Direito penal, v. 2, parte geral, p. 118).

sábado, 14 de maio de 2011

curso da oab com aulas de penal, processo penal e infância com o professor ishida

Como estamos avisando, estamos montando o curso para a primeira fase da OaB que terá todas as matérias
(penal, civil, processo civil etc) e se iniciará no dia 23 de maio (segunda)
às 19 horas e vai até o dia 22 de junho (qua). As aulas são noturnas e se
iniciam às 19 horas e terminam às 22h 40min (horário UNIP). Nosso curso visa
capacitar o aluno para a primeira fase da OAB com previsão para final de
junho, início de julho. O local é o auditório do parque da maturidade,
situado na rua indianopolis, 123, Barueri, pegar km 26 da castelo, primeira
rotatória em direção à Santana de Parnaíba, fazer o retorno antes de um
posto cor amarela e seguir placa "Parque da Maturidade". Pode fazer a
inscrição no dia início (23 de maio).

Abraços do professor Ishida (qualquer informação, meu e-mail é ishida@mp.sp.gov.br)

sábado, 7 de maio de 2011

A admissão da adoção por casal homossexual

O art. 42 não faz qualquer tipo de restrição à adoção por homossexual. Na lei me-norista, o parâmetro a se seguir é do art. 43, devendo haver “reais vantagens para o adotando” e “motivos legítimos” do adotante. Entretanto, o CC não prevê a união entre pessoas do mesmo sexo. A Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009, nada mencionou sobre o assunto. Analisando o tema, Venosa (2007:269) menciona:
“Se não são ainda os companheiros homoafetivos reconhecidos como entidade famili-ar, a eles não é dado adotar conjuntamente. Alguns julgados ensaiam já essa possibilidade. O futuro dirá se a sociedade aceitará essa situação. Poderá o indivíduo homossexual ado-tar, contudo, dependendo da avaliação do juiz, pois, nessa hipótese, não se admite qualquer discriminação.”
A questão da admissão da adoção pelo casal homossexual (união homoafetiva) passa pela aceitação deste tipo de união no CC (art. 1.723). Nesse sentido, o tribunal gaúcho vem se tornando pioneiro em decisões admitindo a adoção por casal homosse-xual, justificando a absoluta prioridade do menor e o desprezo por preconceitos e ati-tudes hipócritas desprovidos de base científica (Apelação Cível nº 70013801592, j. 5-4-2006). O caso específico tratou de adoção de duas crianças por uma mulher compa-nheira da mãe adotiva dos referidos menores. A quem visualize na admissão da adoção por companheiros, como um espaço para adoção por casais homoafetivos (Rossato e Lépore, Comentários à nova lei nacional de adoção, p. 44). Em alguns casos como nas varas regionais da capital de São Paulo, o deferimento deste pedido de adoção implica em estudo prévio do setor técnico aferindo a existência de um contraponto no ambiente familiar (família extensa). P. ex.: se um casal de lésbicas deseja adotar, verifica-se se existe na família extensa, figura masculina (o avô por exemplo). Em 27-4-10, o STJ (REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão), analisou recurso ministerial gaú-cho contra o deferimento de adoção confirmado pelo TJRS. No caso, o Parquet alega-va que não existe previsão legal da adoção por casal homossexual. Todavia, a 4ª Tur-ma do STJ ratificou tal colocação em família substituta, escudada no princípio do me-lhor interesse e na dignidade. No caso específico, uma das mulheres já havia adotado as duas crianças ainda bebês. Sua companheira, com quem vive desde 1998 e que ajuda no sustento e educação dos menores, queria adotá-los por ter melhor condição social e financeira, o que daria mais garantias e benefícios às crianças, como plano de saúde e pensão em caso de separação ou falecimento. Portanto, cresce o entendimento doutri-nário e jurisprudencial admitindo a adoção homoafetiva.
      Mais recentemente e de matéria inédita, o STF reconheceu a existência da união homoafetiva. Apesar do texto constitucional (art. 226, § 3º) mencionar homem e mu-lher, o Min. Carlos Ayres Britto, entendeu que a norma se estende à união homossexu-al, tratando-se de verdadeira analogia. Essa decisão é paradigmática porque serve como instrumento de interpretação do art. 42, § 3º que menciona a possibilidade de adoção por pessoas que mantenham união estável. Dessa forma, inclui-se por analogia, a união homoafetiva na expressão união estável (julgamento conjunto da Ação Direta de In-constitucionalidade (ADI) 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fun-damental (ADPF) 132, v.u., j. 05.05.2011). A decisão do STF incorpora um certo pragmatismo jurídico do direito norte-americano. Neste, há uma avaliação do impacto, neste caso, social da decisão. P. ex. qual seria mais relevante, a permissão da adoção por casal homossexual, ampliando-se o leque de possibilidades ou se negar tal possibi-lidade, baseando-se em critérios morais ou de costumes? Sopesando estes argumentos, a nossa Corte Constitucional, assumindo defitivamente o ativismo jurídico, entendeu que melhor seria permitir tal tipo de adoção.