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terça-feira, 14 de junho de 2011

Novo provimento: 144 de 13 de junho de 2011

O art. 11, b, § 1º estabeleceu que serão 80 questões, devendo acertar 40 questões. Dica: vai cair algo sobre a Lei nº 12.403 (medidas cautelares).

Lei nº 12.415, de 09 de junho de 2.011

Fixação provisória de alimentos:

    Estabeleceu o parágrafo único introduzido pela Lei nº 12.415, de 09 de junho de 2.011, a fixação provisória de alimentos em favor da criança ou adolescente contra o agressor.  Alimentos provisórios são os fixados  pelo juiz ao receber a inicial na ação de alimentos, conforme previsão do art. 4º, caput da lei nº 5.478/68. Na jurisprudência, há o entendimento de que é obrigatória sua fixação: RTJ  579/179. A medida em sede menorista é salutar porque mesmo sendo afastado do lar, o genitor não fica desobriga-do da obrigação alimentícia, já que permanece com o poder familiar. Para evitar que outra ação seja proposta e até por economia processual, o juiz da infância e da juventu-de pode determinar o afastamento e conjuntamente fixar pensão alimentícia em favor da criança ou adolescente. Trata-se de outra medida compatível com o princípio da proteção integral da criança e do adolescente.

quinta-feira, 9 de junho de 2011

A Lei nº 12.403/11 e as medidas cautelares pessoais

Em um breve resumo, pode-se classificar as medidas cautelares em reais, quando visam garantir a satisfação de um direito sobre a coisa (do Estado ou do ofendido), em probatórias, quando objetivam obter uma prova no processo penal e pessoais, quando recaem sobre o indiciado ou acusado, como forma de garantir sua participaçao no pro-cesso.
   Visando alterar as medidas cautelares, foi sancionada em 04 de maio de 2.011 pela Presidente da República o Projeto de Lei nº 4.208, de 2001 que se tornou a Lei nº 12.403. Referida lei realizou alterações sobre à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas cautelares.
    O título IX do CPP passa a não mais se chamar “da prisão e da liberdade provisória” e agora passa a ser denominado de “da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória”, daí a mudança desse capítulo. Nessa diapasão, o juiz criminal passa a ter novos instrumentos legais capazes de restringir a liberdade do acusado. São nove ins-titutos que possuem o escopo de limitar os direitos do acusado que abaixo serão anali-sados. As menções aos artigos são do Código de Processo Penal modificados pela Lei nº 12.403/11.
   Garantismo processual penal. A tese defendida por Luigi Ferrajoli  de que para se processar criminalmente o agente criminoso, há necessidade de garantir os seus direitos constitucionais, ganha maior destaque com a nova lei. Assim, definitivamente, a prisão preventiva passa a ser exceção e em seu lugar, o juiz criminal deve tentar aplicar ou-tras medidas cautelares. Outrossim, a regra é de que, salvo urgência, a parte contrária deverá ser ouvida, com cópia do requerimento e das peças (art. 282, § 3º).
       Regras gerais para aplicação da medidas cautelares no processo penal. Como foi ditado acima, a partir do advento da Lei nº 12.403/11, as regras para aplicação não mais são apenas da prisão preventiva, mas de toda medida cautelar.
    a) Justicativa para a medida cautelar. A aplicação pelo magistrado criminal da medi-da deve ser fundamentada  em alguns desses motivos: Necessidade para (1) aplicação da lei penal, (2) investigação ou instrução criminal e (3) evitar a prática de infrações penais (art. 282, I).
    b) Adequação da medida cautelar. A medida cautelar deve se adequar à gravidade do crime, às circunstâncias do fato criminoso e às condições pessoais do indiciado ou acusado. A lei 12.403/11 pode ser aplicável tanto na fase administrativa como na judi-cial. Nos itens a e b o legislador estabeleceu o binômio: necessidade-adequação para a imposição da medida cautelar.
    c) Cumulatividade. As medidas cautelares poderão ser aplicadas de forma isolada ou cumulativa (art. 282, § 1º). À título de exemplo, pode o juiz decretar a prisão preventi-va junto e suspender o acusado da função pública.
   d) Iniciativa. O poder inquisitivo do juiz permanece, admitindo que a medida pode ser decretada de ofício (art. 282, § 2º). Porém pode ser requerida pela acusação ou pelo querelante e através de representação da autoridade policial (art. 282, § 2º).
   e) Devido processo legal. O § 3º do art. 282 estabelece que o rito a ser seguido é o de autuação do pedido e intimação da parte contrária, acompanhada de entrega de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. Conforme assinala o Presidente do STF, Cesar Peluso  em aula proferida na FAAP no dia 09.05.2011, “a ossatura do processo justo é o contraditório. Não foi descoberto nenhum método tão eficaz quanto ao contraditório. Portanto, o processo só é minimante justo se observar o contraditório.” A lei excepciona os casos de “urgência ou de perigo de ine-ficácia da medida”, como p. ex. a decretação da prisão preventiva.
    f) Descumprimento da medida cautelar. O legislador estabeleceu 3 (três) opções: 1) substituir por outra medida; 2) manter a mesma e impor mais outra (cumulação); 3) como última ratio, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). Bem se verifica que a restrição da liberdade do acusado deve ser a última ratio a ser aplicada pelo julgador. Por isso, em caso de descumprimento, deve p. ex. procurar substituir por outra medida cautelar.  Por exemplo, se não cumpre medida cautelar de proibição a determinado lugar (art. 319, I), o juiz poderá aplicar o recolhimento domiciliar no perí-odo noturno (art. 319, V).
    g) Revogação. O juiz poderá revogar a medida. Todavia, retornando os motivos, pode voltar a decretá-la.
   i) Prisão preventiva. É a última ratio. Somente na impossibilidade de se decretar outra medida, é que se viabilizará a segregação cautelar da liberdade (art. 282, § 6º).
  
   Espécies de prisão. Já era conhecida na doutrina e agora repetido no rol do novo art. 283, o rol das prisões processuais: (1) Prisões cautelares; (2) Prisões com sentença trânsitada em julgado. Menciona o art. 283 que admite-se dentre as prisões cautelares, a prisão em flagrante e a prisão através de mandado judicial. Está abrange a prisão decorrente de sentença condenatória não definitiva; a prisão decorrente de pronúncia (implicitamente abrangidas pela letra do art. 283); a prisão temporária e a prisão pre-ventiva (explicitamente mencionadas pelo novo art. 283).
   a) Prisão preventiva. Fundamentação: arts. 312 e 313. Novamente, o § 1º do art. 283 ratifica a prisão preventiva como medida excepcional, devendo o magistrado primeiro procurar aplicar as outras medidas cautelares. Uma nota importante: a redação do art. 311 foi alterada. Na nova redação, o juiz só poderá decretar a prisão preventiva de ofício no curso da ação penal. Não cabe portanto, a decretação de ofício no inquérito policial. Salientamos contudo que nossa atuação prática como membro do parquet aferiu que quase nunca o magistrado decreta de ofício a prisão preventiva, aguardando o requerimento da autoridade policial e a anuência do MP.
    b) Requisito para aplicação das medidas cautelares. Previsão na norma secundária do tipo penal de pena privativa de liberdade (§ 2º). Assim, à guisa de exemplo, não se aplica medida cautelar no crime do art. 28 da Lei de Drogas que não prevê nenhum tipo de pena privativa de liberdade.
   c) Horário de cumprimento da prisão. De regra, a prisão poderá ser efetuada a qual-quer hora e dia. O problema surge com a inviolabilidade do domicílio. Nesse caso, é permitido o cumprimento de mandado durante o dia. À noite, com a recusa do mora-dor, dever-se-á aguardar o dia. Havendo crime, é permitida a entrada.
    d) Precatória. Ocorre quando o indiciado ou acusado estiver fora da Jurisdição do juiz (art. 289, caput).Todavia, o juiz poderá utilizar de qualquer meio de comunicação: fax, e-mail etc, constando o motivo da prisão e for fixada a fiança, o seu valor (art. 289, § 1º).
   e) Registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacio-nal de Justiça (art. 289-A). Visando agilizar a prisão e unificar o sistema de dados no país inteiro, cria-se um cadastro junto ao CNJ. Qualquer agente poderá se utilizar do mandado registrado no CNJ para efetuar a prisão. Evita-se p. ex. o procedimento “bu-rocrático” de solicitar à Vara Criminal de determinado Estado, a cópia do mandado de prisão para se efetuar a prisão.

   Direitos do preso provisório. Referida lei 12.403 ainda elencou direitos do preso provisório: (1) direito de ficar em cela separado ao do preso definitivamente condena-do. À primeira leitura, a separação seria daquele onde houve condenação com trânsito em julgado. Contudo, atualmente, é muito comum haver execução provisória onde exista apelação pendente. Nesse caso, inclui-se este tipo de preso. Assim, o preso sem condenação deve ficar separado do preso com execução provisória ou definitiva. Esta é a leitura que deve fazer do novo art. 300 do CPP, já que ao final, há a seguinte menção: “nos termos da lei de execução penal. (2) direito à comunicação à família ou à pessoa por ele indicada no caso de prisão em flagrante. Trata-se de um direito constitucional-mente garantido (art. 306, caput). (3) direito à comunicação ao magistrado criminal no prazo de 24 (vinte e quatro) horas (§ 1º). É a chamada cópia de flagrante e nesse caso, o juiz será o das “garantias” pois deverá analisar a idoneidade da prisão. (3) direito ao defensor.  Senão indicar defensor, será encaminhada cópia integral à Defensoria Públi-ca (art. 306, § 2º). (4) Entrega de nota de culpa no prazo também de 24 (vinte e quatro) horas (art. 306, § 2º).
    Recebimento pelo juiz da cópia do flagrante (art. 310 do CPP). Aqui remodela-se o antigo art. 310. Como já se disse acima, a restrição da liberdade tornou-se uma exce-ção, devendo-se optar por outra medida cautelar. O art. 310 fala em auto de prisão em flagrante, quando na verdade tratou da cópia do flagrante. O auto de flagrante, na ver-dade, é anexado ao inquérito policial de indiciado preso e deve ser finalizado no prazo de 15 (quinze) dias (art. 10 do CPP). Recebida a cópia do flagrante, o juiz competente terá as seguintes opções: (1) relaxar a prisão em flagrante. Isso quando não se obedecer às formalidades da prisão em flagrante. Exemplo: prender muito tempo após a consu-mação da apropriação indébita o indiciado. (2) converter a prisão em flagrante em pri-são preventiva. Essa é uma novidade da nova lei. Não pode mais o magistrado conside-rar o flagrante em ordem e mantê-lo. Deve verificar se existem os pressupostos do art. 312 e manter a prisão e inexistir outra medida cautelar mais adequada. (3) O juiz deve conceder a liberdade provisória, estando o flagrante em ordem, mas inexistindo os motivos para a mantença da custódia cautelar. Assim, havendo elementos satisfatórios que indiquem a prática do fato típico com excludente de antijuridicidade, pode conce-der a liberdade provisória.

    Prisão preventiva. Legitimidade: o novo art. 311 incluiu a figura do assistente como pessoa que pode requerer a medida cautelar. Finda-se a antiga discussão sobre a posi-ção limitada do assistente com a preocupação exclusiva na condenação para futura execução cível.
    Motivos. São mantidos os antigos motivos da prisão preventiva. Acrescenta-se ou-tros motivos: havendo descumprimento de outra medida cautelar, cabível é a decreta-ção da prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 
   Art. 313 do CPP. O art. 313 foi alterado somente em alguns aspectos. O primeiro é de que finda-se em definitivo a motivação da custódia cautelar em razão da diferencia-ção entre crime de reclusão e detenção. Utilizando-se da anterior reforma processual penal de 2008, p. ex. com a Lei nº 11.719/08, utiliza-se agora para a graduação do de-lito, a sua pena máxima. Assim, só é possível a decretação da prisão preventiva se a pena máxima for superior a quatro anos (inciso I do art. 313). Essa deverá ser a regra geral para a decretação. Também é possível se o indiciado ou acusado for reincidente genérico em crime doloso, observada a inexistência da chamada “prescrição da reinci-dência” (inciso II). Manteve a nova lei a possibilidade de preventiva no caso de violên-cia doméstica contra mulher (inciso III), mas em razão da necessidade de defesa dos chamados hipossuficientes, inclui hipótese de violência doméstica contra criança, ado-lescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência (inciso IV). Também passou a ad-mitir a prisão preventiva quando existir dúvida sobre a identificação civil do indiciado ou acusado, com a ressalva de que havendo identificação e portanto cessado o motivo, deverá ser incontinenti posto em liberdade (parágrafo único). Anote-se que já havia essa previsão na Lei nº 12.031/09.
   Fundamentação. A decisão que decreta, substitui ou denega a preventiva deve ser fundamentada ou motivada (art. 315), exigência até constitucional.
   
   Prisão domiciliar. No capítulo IV, o legislador preferiu substituir a parte de apre-sentação espontânea do acusado pela prisão domiciliar. Já havia discussão sobre a ad-missão da prisão cautelar cumprida em casa, sendo que muitos negavam essa possibili-dade. O art. 317 e 318 definitivamente possibilitaram essa forma de prisão. Define o art. 317 prisão domiciliar como o recolhimento na residência, só podendo se ausentar mediante autorização judicial. O cabimento está previsto no art. 318: I – pessoa maior de oitenta anos; II – pessoa extremamente debilitada por motivo de doença grave; III – pessoa imprescindível aos cuidados especiais de menor de seis anos de idade ou pessoa com deficiência; IV – gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou gravidez de alto risco. Trata-se de casos em que a permanência em estabelecimento carcerário não se mostra recomendável. O parágrafo único do art. 318 menciona que deverá haver junta-da de prova idônea. A menção parece dispensável, mas é necessária. P. ex. não basta alegar doença grave e juntar um atestado médico ilegível. Deve-se anexar outro docu-mento como p. ex. uma tomografia, etc.

     Outras medidas cautelares.  O art. 319 passou a elencar as medidas cautelares: ( I) Comparecimento periódico em juízo; (2) proibição de acesso ou frequência a determi-nados lugares (hipótese que o acusado deva permanecer distante de determinados lo-cais); (3) proibição de manter contato com pessoa determinada; (4) proibição de se ausentar da Comarca, evitando assim a fuga ou quando a permanência seja necessária para a investigação; (5) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de fol-ga, para os crimes com pena mínima superior a dois anos e desde que o acusado tenha residência e trabalhos fixos; (6) suspensão do exercício da função pública ou de ativi-dade de natureza econômica financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de crimes (essa medida já era utilizada pela Justiça Federal como inomi-nada); (7) internação provisória do acusado, com dois requisitos: crime cometido com violência ou grave ameaça e acusado inimputável ou semi-imputável; (8) Fiança. Ha-vendo proibição de se ausentar do país, haverá comunicação às autoridades incumbidas (Polícia Federal ) (art. 320). A quem entenda que a própria liberdade provisória seria uma medida cautelar. Entendemos que não. A liberdade provisória na verdade, pre-sentes as condições é um direito subjetivo do indiciado ou acusado. O que possui natu-reza jurídica processual cautelar é o que acompanha a liberdade provisória como o arbitramento da fiança ou a proibição de se ausentar da Comarca.

    Fiança. A autoridade policial só arbitrará fiança em se tratando de crime cuja pena máxima não seja superior a quatro anos (art. 322, caput). Não se fala mais em crimes de detenção. Sendo a pena máxima superior a quatro anos, o pedido de arbitramento deverá ser feito ao juiz que deverá decidir em 48 (quarenta e oito) horas (art. 322, pa-rágrafo único).
    Crimes inafiançáveis. Estão definidos no art. 323 do CPP: racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo e os definidos como hediondos; crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Outrossim, o art. 324 prevê que a fiança não será concedida para o acusado que tiver quebrado a fiança ou não cumprido obrigações dos arts. 327 e 328; no caso de prisão civil ou militar; quando presentes os motivos da prisão preventiva.
    Valor da fiança. (I) um a cem salários mínimos para crimes com pena máxima até quatro; (2) de dez a duzentos salários mínimos quando a pena máxima for maior que quatro anos. Portanto, o critério não é econômico e sim da gravidade do delito, mensu-rado através da pena máxima em abstrato. Todavia o parágrafo 1º do art. 325 faz uma “temperada” (abrandamento), permitindo ao magistrado avaliar a situação econômica do acusado. Assim, a fiança poderá ser dispensada ou reduzida se houver uma capaci-dade econômica menor. Ou ainda aumentada até 1000 vezes se a capacidade econômi-ca for maior (art. 325, § 1º, III).
    Momento da fiança. A fiança poderá ser prestada até o trânsito em julgado. Isso implica dizer que o próprio tribunal poderá arbitrar e substituir a prisão preventiva pela fiança.
     Recusa da autoridade policial em prestar fiança. Nesse caso, o indiciado, através do seu Defensor, poderá peticionar diretamente ao juiz competente, que decidirá no prazo de 48 (quarenta e oito) horas (art. 335 do CPP).
     Valores arrecadados com a fiança. O dinheiro ou objetos serão utilizados como pagamento de custas, da indenização do dano ao ofendido ou terceiro e ainda à presta-ção pecuniária (pena restritiva de direito) e à multa (art. 336). Mesmo havendo prescri-ção, é possível a utilização desses valores. A utilização da fiança para pagamento da multa já era anteriormente uma prática da vara das execuções penais.
    Restituição da fiança. Ocorre no caso da fiança for declarada sem efeito (não era hipótese de arbitramento) ou quando houver absolvição ou extinção da punibilidade. O art. 337 exceptua o caso da prescrição.
    Qebramento da fiança. Ocorre na hipótese de falta de comparecimento; prática de ato de obstrução ao processo; descumprimento de outra medida cautelar imposta junto com a fiança; resistência injustificada à ordem judicial (art. 341 do CPP). Repetindo disposição anterior, havendo quebramento, o acusado perdera metade do valor. Mas além disso, haverá possibilidade de se impor outras medidas cautelares (art. 343). A fiança será perdida por inteiro se condenado, não se apresentar para início do cumpri-mento da pena (art. 344). Nesse caso, inclui-se a execução provisória. No caso de per-da, haverá recolhimento ao fundo penitenciário (art. 345). Igualmente no caso de que-bamento (art. 346).
     Situação econômica. Havendo precária situação econômica, o juiz concederá a li-berdade provisória, estipulando obrigações dos arts. 327 e 328 e ainda outras medidas cautelares (art. 350). Havendo descumprimento, poder-se-á aplicar outra medida cau-telar ou até mesmo a prisão preventiva.

    Mandado de prisão.   O mandado de prisão será imediatamente informado ao Banco de Dados do CNJ (art. 289-A, caput). Com esse mandado do CNJ, qualquer agente poderá efetuar a prisão. Tenta-se criar um sistema mais ágil para prisão do que o caos e descaso que impera atualmente. Preso, haverá imediata comunicação ao juiz do local da medida (art. 289-A, § 2º). O preso será informado dos seus direitos e caso não tenha advogado, será comunicada a Defensoria Pública (art. 289-A, § 3º). No caso de haver dúvidas, proceder-se-á à legitimação do preso.

    Vigência da Lei nº 12.403. Com uma vacatio legis de 60 (sessenta) dias, tem-se o seguinte para referida lei.  A mesma foi promulgada em 04 de maio de 2011 pela Presidenta da República. Passou a valer somente com a sua publicação, que ocorreu em 05 de maio de 2011 no Diário Oficial da União. Ocorre que existiu um período de vacatio legis para adaptação de 60 dias. Como contá-lo? Utiliza-se o art. 8º da Lei Complementar nº 95/1998, que prevê em seu art. 8º, § 1º, que “a contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subse-quente à sua consumação integral”. A data da publicação foi 23 de junho. Contando 60 dias, o último dia é dia 03 de julho de 2011. E o dia subsequente é dia 04 de julho de 2.011.

    Conclusões. O direito processual penal após a intensa reforma de 2008, conhece nova grande alteração com a Lei nº 12.403/11. Aproxima-se o direito processual penal do direito processual civil que sempre possuiu uma técnica mais aprimorada. O CPP não mais se limita a disciplinar as prisões cautelares, mas também outros tipos de me-didas cautelares. O Estado Democrático de Direito exige contínuas alterações nas re-gras processuais penais em duas vertentes. A primeira é de revestir o antigo Código com uma roupagem mais moderna, introduzindo nesta nova lei, medidas cautelares como a da prisão domiciliar e da suspensão da atividade do funcionário público. Em outra linha, aprimora-se o devido processo legal, fornecendo ao indiciado e ao acusado, maiores garantias, como a necessidade do contraditório no próprio procedimento cau-telar. Essa tendência do direito processual brasileiro moderno é irreversível e pode desaguar num futuro próximo em um Código de Processo Penal de linhas garantistas.

segunda-feira, 6 de junho de 2011

Qual é a próxima peça da segunda fase de penal da OAB?

Não tenho bola de cristal, nem acesso aos examinadores. O que faço é verificar o que caiu e daí fazer um prognóstico. Na última, havia muita chance de cair resposta do acusado (e caiu). Para a próxima, provavelmente um recurso de novo. A Banca da OAB gosta muito de RESE contra pronúncia no júri. Algum caso de tráfico com possibilidade de conversão para PRD também. São essas as primeiras ideias para o dia 21 de agosto.

Abraços,


Ishida