As incompreensíveis alterações da interpretação da teoria da imputação objetiva

Muito em voga atualmente, a teoria da imputação objetiva entre os penalistas guarda uma construção não muito didática. Complementando a teoria finalista de Welzel, surge na década de setenta do século XX, o pensamento de Roxin baseado na chamada imputação objetiva. Nela Roxin criou a teoria do risco criado ou potencializado pelo agente. Haveria na sociedade, um risco aceitável e se o agente se limitasse a esse tipo de risco, não haveria a imputação. Essa lição segundo a lição de Figueiredo Dias viria em razão da complementação da teoria da equivalência dos antecedentes e da teoria da causalidade adequada. Em outras palavras, a solução mais justa seria a mensuração do risco criado ou potencializado pelo agente. A questão posta por Roxin, exemplificada na conduta de pessoa que instiga a outra a nadar, mas em local perigoso, p. ex. em mar infestado de tubarões, suprimindo o nexo causal, em muito se assemelha à teoria da descoberta inevitável que valida a prova ilícita por derivação. Nessa, se um prova era ilícita porque provinha de uma prova ilícita (teoria dos frutos da árvore envenenada), poderia ser aceita se provavelmente fosse descoberta por outros meios. Daí adveio a teoria conglobante de Zaffaroni, exemplificada na conduta do boxeador que lesiona o outro em combate. Não haveria propriamente uma excludente de antijuridicidade, mas sim da própria tipicidade, em razão de uma conduta permitida (utilizando a expressão de Roxin, a agressão seria um risco permitido pela sociedade moderna, ou um modo bonito de se falar, pela "sociedade de risco"). Já a teoria constitucionalista do delito, tripartiu a tipicidade em formal, material e subjetiva. A parte que interessa, a material inclui um juízo de desvalor da conduta e do resultado (extraída da idéia original de Roxin de que haveria de se estudar o impacto da conduta do agente no resultado). Finalmente, o Supremo, principalmente através do Ministro Celso de Mello, sistematicamente vem adotandando o princípio da insignficância, com quatro requisitos: (1) mínima ofensividade da conduta; (2) nenhuma periculosidade social da ação (excluindo portanto o roubo; (3) reduzidíssimo grau de conduta; (4) inexpressividade da lesão jurídica. O que se pode sentir é que a teoria de Roxin (e não se sabe se é assim que ele desejaria), foi demasiadamente ampliada e inserida no juízo de tipicidade, mas sem possibilidade de didaticamente se falar em uma evolução e sim uma aplicação de modo disforme, em franca inclinação pelo minimalismo do direito penal. No direito em geral, ficou uma moda falar difícil para impressionar os outros e daí causar admiração. Chega-se ao absurdo de admirar o que não se entende. Atualmente, cobra-se até a diferenciação entre a fragmentariedade e a subsidiariedade quanto à sua análise: objetiva ou subjetiva. Absurdo, porquanto fragmentariedade e subsidiariedade são apenas princípios gerais que vinculam o ordenamento jurídico e podem eventualmente balizar decisão sobre um caso específico. Deve-se pois procurar mais clareza e didática nas teorias da atipicidade